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M&A Activity • Jul 17, 2009

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Takeover Bids | 17 July 2009 17:30

Befreiung;

Zielgesellschaft: Hamborner AG; Bieter: Freie und Hansestadt Hamburg, das Land Schleswig-Holstein sowie die HSH Finanzfonds AöR

WpÜG-Meldung übermittelt durch die DGAP – ein Unternehmen der EquityStory AG.

Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.

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Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung der nachfolgend

aufgeführten Kontrollerwerber von der Verpflichtung zur Abgabe eines

Pflichtangebots für Aktien der Hamborner Aktiengesellschaft, Duisburg

Mit Bescheid vom 15. Juli 2009 hat die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) folgende Antragsteller im Hinblick

auf die am 25. Juni 2009 erfolgte Kontrollerlangung über die Hamborner

Aktiengesellschaft, Duisburg, von der Verpflichtung nach § 35 Abs. 1 Satz

1 WpÜG, die Kontrollerlangung an der Hamborner AG zu veröffentlichen,

sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der BaFin

eine

Angebotunterlage für ein Pflichtangebot an die Aktionäre der Hamborner AG

zu übermitteln und eine solche Angebotsunterlage zu veröffentlichen,

befreit:

1. Freie und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Finanzbehörde,

Gänsemarkt 36, 20354 Hamburg

– Antragstellerin zu 1.) –

2. Land Schleswig-Holstein, vertreten durch das Finanzministerium,

Düsternbrooker Weg 64, 24105 Kiel

– Antragsteller zu 2.) –

3. HSH Finanzfonds AöR, Besenbinderhof 37, 20097 Hamburg

– Antragstellerin zu 3.) –

– zusammen: ‘die Antragsteller“ –

Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden im Befreiungsbescheid

näher dargelegten Gründen:

1. Unter Berücksichtigung der Interessen der Antragsteller sowie der

Interessen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft ist es

vorliegend gerechtfertigt, die Antragsteller gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG

i.V.m. § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO von den Pflichten des § 35

WpÜG zu befreien.

1.1 Die Antragsteller haben am 25. Juni 2009 die Kontrolle an der

Hamborner AG i.S.d. § 29 Abs. 2 WpÜG erlangt. Ihnen sind die

Stimmrechte aus den unmittelbar von der HSH Beteiligungen

gehaltenen 11.457.519 Stückaktien der Hamborner AG (entspricht

einer Stimmrechtsbeteiligung in Höhe von ca. 50.32%) sowie aus den

unmittelbar von der HSH Real Estate AG gehaltenen 545.645

Stückaktien der Hamborner AG (entspricht einer

Stimmrechtsbeteiligung in Höhe von ca. 2,4%) gemäß § 30 Abs. 1

Satz 1, Nr. 1, Satz 3 WpÜG zuzurechnen, weil sowohl die HSH

Beteiligungen als auch die HSH Real Estate AG – über die HSH –

als ihre (mittelbaren) Tochterunternehmen i.S.d. § 2 Abs. 6 WpÜG

einzuordnen sind. Tochterunternehmen i.S.d. § 2 Abs. 6 WpÜG sind

Unternehmen, die als Tochterunternehmen i.S.d. § 290 HGB gelten

oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann,

ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt. Für das

Merkmal der Ausübung eines beherrschenden Einflusses sind

ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 6 WpÜG die zu

§ 17 Abs. 1 AktG entwickelten Grundsätze heranzuziehen (BT-Drs.

14/7034, S. 35).

1.1.1 Die HSH Beteiligungen und die HSH Real Estate AG sind zunächst

als Tochterunternehmen der HSH einzuordnen. Für die HSH Real

Estate AG ergibt sich die unmittelbare Einordnung als

Tochterunternehmen der HSH aufgrund von deren

Mehrheitsbeteiligung gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290

Abs. 2 Nr. 1 HGB und § 17 Abs. 1, Abs. 2 AktG. Ebenfalls

aufgrund der bestehenden Mehrheitsbeteiligung der HSH Real

Estate AG an der HSH Beteiligungen ist diese als deren

unmittelbares und gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs.

2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 HGB und §§ 17 Abs. 1, Abs. 2, 16 Abs.

4 AktG als mittelbares Tochterunternehmen der HSH einzuordnen.

1.1.2 Mit Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister, mit der

das Grundkapital der HSH von 881.226.310 Euro um 1.578.947.370

Euro auf 2.460.173.680 Euro erhöht wurde, hat die

Antragstellerin zu 3.) 157.894.737 Aktien (von insgesamt

246.017.368 Aktien) der HSH erlangt und hält damit eine

Beteiligung in Höhe von 64,18% an der HSH. Damit ist die HSH

unmittelbar gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr.

1 HGB und § 17 Abs. 1, Abs. 2 AktG zum Tochterunternehmen der

Antragstellerin zu 3.) geworden, die HSH Real Estate AG und

die HSH Beteiligungen sind ihr somit entsprechend den

Ausführungen unter 1.1.1 als mittelbare Tochterunternehmen

zuzuordnen.

1.1.3 Die Antragstellerin zu 3.) ist ihrerseits als gemeinsames

Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 1.) und des

Antragstellers zu 2.) i.S.d. § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 17

Abs. 1 AktG einzuordnen, so dass ihnen ebenfalls mit dem

Erwerb der Mehrheitsbeteiligung an der HSH gemäß § 30 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1, Satz 3 WpÜG die Stimmrechte aus den von den

(mittelbaren) Tochterunternehmen HSH Real Estate AG und HSH

Beteiligungen gehaltenen Aktien der Hamborner AG zuzurechnen

sind. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Abhängigkeit

eines Unternehmens von mehreren anderen Unternehmen

anzunehmen, wenn diese im Verhältnis zum abhängigen

Unternehmen als Einheit und damit als herrschend i.S.d. § 17

Abs. 1 AktG zu betrachten sind (sog. Mehrmütterherrschaft).

Die Ausübung gemeinsamer Herrschaft muss dabei auf eine

gesicherte Grundlage gestellt sein; neben vertraglichen bzw.

organisatorischen Bindungen kommen dabei auch rechtliche und

tatsächliche Umstände sonstiger Art in Betracht (BGHZ 62,

193ff.).

Aufgrund der Regelungen im Staatsvertrag, mit dem die Antragstellerin zu

3.) gegründet wurde, ist deren einheitliche Leitung durch die

Antragstellerin zu 1.) und den Antragsteller zu 2.) anzunehmen. Im Hinblick

auf die Bestellungsrechte sowohl in Bezug auf die

Anstaltsträgerversammlung als auch auf die Geschäftsführung ist ein

beherrschender Einfluss auf die Geschäfts- und Personalpolitik der

Antragstellerin zu 3.) durch die Antragstellerin zu 1.) und den

Antragteller zu 2.) zu bejahen.

Die Einheitlichkeit des Handelns der Anstaltsträgerversammlung und damit

im Ergebnis auch der Antragstellerin zu 1.) und des Antragstellers zu 2.)

ist dabei durch die Regelung in § 6 Abs. 6 des Staatsvertrags festgelegt

(‘Einstimmigkeitserfordernis“). Der auf unbestimmte Zeit geschlossene

Staatsvertrag stellt dabei eine rechtlich gesicherte Grundlage für die

gemeinsame Beherrschung der Antragstellerin zu 3.) dar. Verfestigt wird

diese Einflussmöglichkeit zusätzlich durch die mit der Fachaufsicht

verbundene Weisungskompetenz in Bezug auf die Antragstellerin zu 3.), die

die Antragstellerin zu 1.) und der Antragsteller zu 2.) ebenfalls im

Ergebnis nur einheitlich ausüben können.

1.2 Bei dieser Situation der mittelbaren Kontrollerlangung an der

Hamborner AG durch die Antragsteller handelt es sich um eine in

§ 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO umschriebene Konstellation, in

der ein Antragsteller nach der gesetzgeberischen Wertung

befreiungswürdig ist, wenn der Buchwert der Beteiligung and der

Zielgesellschaft weniger als 20% des buchmäßigen Aktivvermögens

der Zwischengesellschaft beträgt. In einer typisierten

Betrachtung wird davon ausgegangen, dass die ‘Zielgesellschaft“

in derartigen Fällen regelmäßig nicht das eigentliche Ziel des

Erwerbs, sondern lediglich dessen mittelbare Folge ist, weil der

Wert der Zielgesellschaft gegenüber dem Gesamtwert der

Zwischengesellschaft wirtschaftlich in den Hintergrund tritt.

Auch wenn nach dem Wortlaut des § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO die

(unmittelbare) ‘Erlangung der Kontrolle über eine Gesellschaft“ dem

mittelbaren Kontrollerwerb vorausgeht, ist mit dieser unmittelbaren

‘Erlangung der Kontrolle“ nach der Praxis der BaFin kein

übernahmerechtlicher Kontrollerwerb gemeint. Ausreichend und erforderlich

ist vielmehr ein Erwerb, der – wie im vorliegenden Fall – eine

Tochterunternehmenseigenschaft der unmittelbar erworbenen Gesellschaft

begründet und mithin die Zurechnung der Stimmrechte aus den Aktien der

Zielgesellschaft nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zum Antragsteller zur

Folge hat.

Zu berücksichtigen sind für das Aktivvermögen dabei die in § 266 Abs. 2

HGB unter den Abschnitten A. und B. genannten Positionen, nicht hingegen

die Rechnungsabgrenzungsposten gemäß Abschnitt C und Bilanzierungshilfen,

da diese keine Vermögensgegenstände darstellen. Das relevante

Aktivvermögen der HSH (ohne Rechnungsabgrenzungsposten und

Steuerabgrenzungsposten) beträgt damit zum 31. Dezember 2008 ca.

211.483.689 Tausend Euro.

Vorliegend ergibt sich jedoch die Besonderheit, dass die erworbene

Zwischengesellschaft (HSH) selbst nur mittelbar über zwei weitere

Untergesellschaften (hier die HSH Real Estate AG und die HSH Beteiligungen)

an der Zielgesellschaft Hamborner AG beteiligt ist. In dieser

Sondersituation ist vor dem oben dargestellten Befreiungszweck, den der

Verordnungsgeber mit der Regelung des § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebostVO

verfolgt, ein Abstellen auf die Höhe des Buchwertes der Beteiligung der

Gesellschaft (HSH) an der Zielgesellschaft (Hamborner AG) direkt nicht

möglich, weil die Zielgesellschaft in diesem Fall nicht bei der

unmittelbar erworbenen Gesellschaft bilanziert wird.

Vor dem Hintergrund, dass der Antragteller dann befreit werden soll, wenn

das eigentliche Ziel des Erwerbs nicht die Kontrollerlangung an der

Zielgesellschaft (Hamborner AG) sondern and er Gesellschaft (HSH)

darstellt, ist es jedenfalls in dieser Sondersituation sachgerecht, die in

§ 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO angelegte typisierte Wertung dann als

einschlägig zu sehen, wenn der Buchwert, den die Zielgesellschaft (hier

Hamborner AG) bei den Untergesellschaften (HSH Real Estate AG und die HSH

Beteiligungen) hat, ins Verhältnis zum Aktivvermögen der

Zwischengesellschaft (hier HSH) gesetzt wird und dieser Wert unterhalb der

20%-Schwelle liegt.

Ausgehend von diesem Grundsatz entspricht der Buchwert der Beteiligungen an

der Hamborner AG mit insgesamt 127.807.933,55 Euro ca. 0,06% des

Aktivvermögens der HSH und liegt damit weit unterhalb der nach § 9 Satz 2

Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO relevanten 20%-Schwelle.

1.3 Es sind vorliegend auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, nach

denen die Antragsteller trotz des Unterschreitens der 20%-

Schwelle ein besonderes Interesse am Erwerb einer

Kontrollbeteiligung an der Hamborner AG verfolgen würden. Gegen

ein derartiges Interesse spricht schon die Tatsache, dass die vom

Verordnungsgeber vorgenommene Einschätzung, nach der die

Buchwertbeteiligung für die Annahme eines fehlenden Interesses

des Antragstellers unter 20% des Aktivvermögens der erworbenen

Gesellschaft liegen muss, vorliegend mit der festgestellten

Buchwertbeteiligung von 0,06% in erheblichem

Maß unterschritten wird, wirtschaftlich also von sehr geringer

Bedeutung ist. Zudem steht die Bedeutung der Zielsetzung der

Antragsteller, als Anteilseigner die HSH bei der Einhaltung der

Eigenkapitalanforderungen zu unterstützen, vorliegend außer

Zweifel. Die Kapitalerhöhung soll der Einhaltung der

aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalanforderungen und der Auflagen,

die der SoFFin mit den der HSH zur Verfügung gestellten Garantien

verbunden hat, dienen. Ein Interesse an dem damit verbundenen

Erwerb der Kontrollbeteiligung an der Hamborner AG ist dabei nicht

ersichtlich.

1.4 Die Interessen der Antragsteller an der Vermeidung des zeit- und

kostenintensiven Pflichtangebotverfahrens überwiegen hier die

Interessen der außenstehenden Aktionäre an der Abgabe des

Pflichtangebotes. Aus dem Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen

des § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO ist ein besonderes Gewicht

der Interessen der Antragsteller zu folgern, der Gesetz- bzw.

Verordnungsgeber hat insoweit die Interessenabwägung in Teilen

antizipiert. Im Rahmen der Ermessensabwägung lassen sich zudem

keine Anhaltspunkte feststellen, die es rechtfertigen würden , den

Antragstellern die beantragte Befreiung zu versagen.

Ende der WpÜG-Meldung (c)DGAP 17.07.2009

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Notiert: Regulierter Markt in Frankfurt (Prime Standard), Berlin,

Düsseldorf, Hamburg, München und Stuttgart