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M&A Activity • May 7, 2010

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Takeover Bids | 7 May 2010 17:25

Befreiung;

Zielgesellschaft: Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA; Bieter: Asion SE

WpÜG-Meldung übermittelt durch die DGAP – ein Unternehmen der EquityStory AG.

Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.

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Veröffentlichung der Asion SE über die Befreiung von der Verpflichtung zur

Veröffentlichung der Kontrollerlangung und zur Abgabe eines Pflichtangebots

für Aktien der Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (‘BaFin“) hat mit

Bescheid vom 6. Mai 2010 die Asion SE für den Fall, dass sie die Kontrolle

an der Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA (‘FMC AG & Co. KGaA“) aufgrund

des Wirksamwerdens des Rechtsformwechsels der derzeitigen Fresenius SE in

die Fresenius SE & Co. KGaA erlangt, von der Verpflichtung befreit, diese

Kontrollerlangung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG zu veröffentlichen, sowie

von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der BaFin eine

Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot an die Aktionäre der FMC AG &Co.

KGaA zu übermitteln und eine solche Angebotsunterlage zu veröffentlichen.

Die Fresenius SE hält 106.603.026 Stammaktien der FMC AG & Co. KGaA, dies

entspricht einer Stimmrechtsbeteiligung von ca. 35,58 %. Die

Hauptversammlung der Fresenius SE entscheidet am 12. Mai 2010 über den

Rechtsformwechsel der Fresenius SE in eine Kommanditgesellschaft auf

Aktien. Im Rahmen des Rechtsformwechsels sollen sämtliche stimmrechtslosen

Vorzugsaktien der Fresenius SE obligatorisch im Verhältnis 1:1 in

stimmberechtigte Stammaktien getauscht werden. Die Umwandlung der

stimmrechtslosen Vorzugsaktien in stimmberechtigte Stammaktien wird für die

Else Kröner-Fresenius-Stiftung zur Folge haben, dass sich ihr

Stimmrechtsanteil an der Fresenius SE von derzeit ca. 58,11 % auf ca. 29,06

% halbiert. Da der derzeitige Einfluss der Else Kröner-Fresenius-Stiftung

im Rahmen der Transaktion erhalten bleiben soll, wird die Asion SE, an der

die Else Kröner-Fresenius-Stiftung zu 100 % beteiligt ist, als

Komplementärin der neuen Fresenius SE & Co. KGaA beitreten. Der

Antragstellerin wird kraft Gesetzes die Vertretungs- und

Geschäftsführungsbefugnis der künftigen Fresenius SE & Co. KGaA obliegen.

Die Veröffentlichung der Befreiung der Asion SE unter Angabe des Tenors und

der wesentlichen Gründe wird wie folgt vorgenommen:

I. Der Tenor des Bescheids lautet wie folgt:

1. Die Asion SE mit Sitz in Düsseldorf, geschäftsansässig Else-Kröner-Str.

1, 61352 Bad Homburg v.d.H., (künftig firmierend als Fresenius Management

SE) wird für den Fall, dass sie die Kontrolle an der Fresenius Medical Care

AG & Co. KGaA, Hof an der Saale, aufgrund des Wirksamwerdens des

Rechtsformwechsels der derzeitigen Fresenius SE in die Fresenius SE & Co.

KGaA erlangt, von der Verpflichtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, diese

Kontrollerlangung zu veröffentlichen, sowie von den Verpflichtungen nach §

35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

(BaFin) eine Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot an die Aktionäre der

Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA zu übermitteln und eine solche

Angebotsunterlage zu veröffentlichen, befreit.

2. Die Befreiung ergeht unter den folgenden Auflagen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr.

4 VwVfG:

a) Die Antragstellerin hat der BaFin unverzüglich die Eintragung des

Rechtsformwechsels der Fresenius SE in die Fresenius SE & Co. KGaA im

Handelsregister gemäß § 202 Abs. 1 UmwG durch Vorlage eines entsprechenden

Handelsregisterauszugs nachzuweisen.

b) Die Antragstellerin hat der BaFin eine Kopie der Satzung der künftigen

Fresenius SE & Co. KGaA unverzüglich nach deren Beschluss zu übermitteln.

II. Die wesentlichen Gründe des Befreiungsbescheids werden wie folgt

zusammengefasst:

Dem Antrag der Antragstellerin auf Befreiung von den Verpflichtungen des §

35 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG war stattzugeben, da der Antrag zulässig und

begründet ist.

1. Der Antrag ist gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. §§ 8 ff.

WpÜG-AngebotsVO zulässig. Nach § 8 WpÜG-AngebotsVO kann ein

Befreiungsantrag nach § 37 WpÜG auch schon vor Erlangung der Kontrolle

gestellt werden.

2. Die Begründetheit der Anträge ergibt sich in Anwendung der Vorschrift

des § 37 Abs. 1 1. Var. WpÜG sowie zusätzlich des speziellen

Befreiungsgrunds gemäß § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO.

2.1 Die Antragstellerin wird aufgrund des Formwechsels der Fresenius SE in

die Fresenius SE & Co. KGaA die Kontrollschwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG

überschreiten. Der Antragstellerin werden die von der Fresenius SE

(künftig: Fresenius SE & Co. KGaA) gehaltenen 106.603.026 Stammaktien der

FMC AG & Co. KGaA, dies entspricht einer Stimmrechtsbeteiligung von ca.

35,58 %, mit dem Wirksamwerden des Formwechsels gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 WpÜG zugerechnet. Im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Stellung als

alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der Fresenius SE & Co. KGaA

wird die jetzige Fresenius SE und künftige Fresenius SE & Co. KGaA zum

Tochterunternehmen der Antragstellerin i.S.d. §§ 2 Abs. 6, 30 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 WpÜG.

2.2 Die Erteilung der Befreiung ist einerseits in Anwendung der

Generalklausel gemäß § 37 Abs. 1 1. Alt. WpÜG aufgrund der Art der

Kontrollerlangung gerechtfertigt. Daneben erfüllt der vorliegende

Sachverhalt die tatbestandlichen Voraussetzungen des speziellen

Befreiungsgrundes nach § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO.

2.2.1 Die Befreiungswürdigkeit im Hinblick auf die Art der beabsichtigten

Kontrollerlangung ergibt sich aus der Vergleichbarkeit der

Kontrollerlangung durch die Antragstellerin mit der Situation bei einer

Kontrollerlangung infolge einer konzerninternen Umstrukturierung, bei der

die Befreiung gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG im Rahmen einer gebundenen Entscheidung

erfolgt. Die Regelung des § 36 Nr. 3 WpÜG erfasst Sachverhalte, bei denen

infolge der Umstrukturierung innerhalb eines Konzerns zwar ein

Konzernunternehmen formell die Kontrolle erlangt, die außenstehenden

Aktionäre tatsächlich aber keinem neuen kontrollierenden Großaktionär

gegenüberstehen, weil vor und nach der Umstrukturierung letztlich die

Konzernobergesellschaft die Kontrolle materiell ausübt.

Auch vorliegend erlangt die Antragstellerin formell zwar die Kontrolle an

der FMC AG & Co. KGaA, materiell verbleibt die Kontrolle an der FMC AG &

Co. KGaA letztlich vor und nach der Kontrollerlangung durch die

Antragstellerin aber bei der Else Kröner-Fresenius-Stiftung. Der

Sachverhalt erfüllt die Voraussetzungen einer konzerninternen

Umstrukturierung i.S.d. § 36 Nr. 3 WpÜG jedoch nur deshalb nicht, weil es

sich bei der Else Kröner-Fresenius-Stiftung als ‘Zurechnungsspitze“ nicht

um ein Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff. AktG handelt. Wäre hingegen die Else

Kröner-Fresenius-Stiftung als Unternehmen einzuordnen, hätte im

vorliegenden Verfahren eine Nichtberücksichtigung der Stimmrechte gemäß §

36 Nr. 3 WpÜG erfolgen können.

2.2.2 Die Situation der mittelbaren Kontrollerlangung an der FMC AG & Co.

KGaA durch die Antragstellerin wird zudem aber auch von der in § 9 Satz 2

Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO umschriebenen Konstellation erfasst, in der ein

Antragsteller nach der gesetzgeberischen Wertung befreiungswürdig ist, wenn

der Buchwert der Beteiligung an der Zielgesellschaft weniger als 20 % des

buchmäßigen Aktivvermögens der Zwischengesellschaft beträgt. In einer

typisierten Betrachtung wird davon ausgegangen, dass die ‘Zielgesellschaft“

in derartigen Fällen regelmäßig nicht das eigentliche Ziel des Erwerbs,

sondern lediglich dessen mittelbare Folge ist, weil der Wert der

Zielgesellschaft gegenüber dem Gesamtwert der Zwischengesellschaft

wirtschaftlich in den Hintergrund tritt.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO

sind vorliegend erfüllt. Auch wenn nach dem Wortlaut des § 9 Satz 2 Nr. 3

WpÜG-AngebotsVO die (unmittelbare) ‘Erlangung der Kontrolle über eine

Gesellschaft“ dem mittelbaren Kontrollerwerb vorausgeht, ist mit dieser

unmittelbaren ‘Erlangung der Kontrolle“ nach der Praxis der BaFin keine

übernahmerechtliche Kontrollerlangung gemeint, sondern vielmehr die

Begründung der Tochterunternehmenseigenschaft zu der Gesellschaft, an der

die Antragstellerin unmittelbar beteiligt ist, und eine damit einhergehende

Zurechnung der Stimmrechte der Zielgesellschaft gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 WpÜG.

2.3 Die bei einer Befreiung nach § 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmende

Interessensabwägung ergibt, dass die Interessen der Antragstellerin an der

Vermeidung des zeit- und kostenintensiven Angebotsverfahrens die Interessen

der außenstehenden Aktionäre an der Abgabe des Pflichtangebots überwiegen.

Im Hinblick auf den unter Ziffer 2.2.1 dargelegten Befreiungsgrund der Art

der Kontrollerlangung folgt dieses Ergebnis aus dem Umstand, dass der durch

das WpÜG bezweckte Schutz, den außenstehenden Aktionären bei einer

Veränderung der Kontrolle über die Gesellschaft eine

Desinvestitionsentscheidung zur ermöglichen, letztlich nicht tangiert wird,

weil die materielle Kontrollsituation trotz der formellen Kontrollerlangung

durch die Antragstellerin unberührt bleibt.

Auch bei Betrachtung des behandelten speziellen Befreiungstatbestands des

§ 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO fällt die Interessenabwägung zugunsten der

Antragstellerin aus. Dabei ist bereits aus dem Vorliegen der

Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO ein

besonderes Gewicht der Interessen der Antragstellerin zu folgern, der

Gesetz- bzw. Verordnungsgeber hat insoweit die Interessenabwägung in Teilen

antizipiert. Im Rahmen der Ermessensabwägung im Einzelfall lassen sich

vorliegend keine ausreichenden Anhaltspunkte feststellen, die es im

Ergebnis rechtfertigen würden, der Antragstellerin die beantragte Befreiung

unter dem Blickwinkel des § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO zu versagen.

Zwar ist der Wert der Beteiligung der Fresenius SE an der FMC AG & Co. KG

auf Basis der Marktkapitalisierung mit ca. 4,4 Milliarden Euro wesentlich

höher als der Buchwert der Beteiligung. Auch steht dem bloßen Vergleich der

bilanziellen Verhältnisse vorliegend nicht nur entgegen, dass es sich bei

der FMC AG & Co. KGaA nach eigenen Angaben um den weltweit führenden

Anbieter von Produkten für Menschen mit chronischem Nierenversagen handelt,

sondern auch der Umstand, dass der Jahresüberschuss der FMC AG & Co. KGaA

mit ca. 159 Millionen Euro annährend dem Jahresüberschuss der Fresenius SE

mit 169 Millionen Euro entspricht.

Aus diesen Faktoren, die auf die wirtschaftliche Bedeutung der FMC AG &

Co. KGaA im Verhältnis zur Fresenius SE hinweisen, kann jedoch nicht

geschlossen werden, dass die Antragstellerin eine besondere Absicht in

Bezug auf den Erwerb der Zielgesellschaft verfolgt. Denn der

Kontrollerlangung liegt vorliegend die Notwendigkeit der Einschaltung der

Antragstellerin als Komplementärin zur Durchführung des Rechtsformwechsels

zugrunde. Eine über die Ermöglichung des Rechtsformwechsels und Sicherung

des Einflusses der Else Kröner-Fresenius-Stiftung auf die Fresenius SE

(bzw. Fresenius SE & Co. KGaA) hinausgehende gesonderte Absicht der

Antragstellerin in Bezug auf den Erwerb einer Kontrollposition an der FMC

AG & Co. KGaA ist nicht ersichtlich.

3. Zur Sicherstellung des Befreiungszwecks ist die Befreiung unter die in

Ziffer 2.) a) und b) genannten Nebenbestimmungen zu stellen. Da die

Befreiung nur für den Fall der Kontrollerlangung infolge des

Rechtsformwechsels der Fresenius SE in die Fresenius SE & Co. KGaA erteilt

wurde, sind die Auflagen unter Ziffer 2.) a) und b) das geeignete, gebotene

und angemessene Mittel, um der BaFin die Überwachung dieser

Kontrollerlangung zu ermöglichen.

Ende der WpÜG-Meldung (c)DGAP 07.05.2010

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Notiert: Regulierter Markt Frankfurt (Prime Standard); Freiverkehr Berlin,

Düsseldorf, Hamburg, Hannover, München, Stuttgart