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Major Shareholding Notification • Jun 29, 2010

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Takeover Bids | 29 June 2010 15:44

Befreiung;

Zielgesellschaft: ProSiebenSat.1 Media AG; Bieter: KKR Fund Holdings L.P. (und weitere)

WpÜG-Meldung übermittelt durch die DGAP – ein Unternehmen der EquityStory AG.

Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.

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KKR

Veröffentlichung der Entscheidung der BaFin über die Nichtberücksichtigung

der Stimmrechte aus den von der Lavena Holding 5 GmbH gehaltenen

Stammaktien der ProSiebenSat.1 Media AG

ProSiebenSat.1 Media AG, Medienallee 7, 85774 Unterföhring

ISIN: DE0007771172

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (‘BaFin’) hat mit

Bescheid vom 25. Juni 2010 entschieden, dass die Stimmrechte aus 96.270.768

Stammaktien (entsprechend 88,00 % der Stimmrechte) der ProSiebenSat.1 Media

AG, Unterföhring, die die Lavena Holding 5 GmbH unmittelbar hält und die

den Antragstellerinnen, d. h. (i) der KKR Fund Holdings L.P., Cayman

Islands (‘Antragstellerin zu 1.’), (ii) der KKR Fund Holdings GP Limited,

Cayman Islands, (iii) der KKR Group Holdings L.P., Cayman Islands, (iv) der

KKR Group Limited, Cayman Islands, (v) der KKR & Co. L.P., Vereinigte

Staaten von Amerika, und (vi) der KKR Management LLC, Vereinigte Staaten

von Amerika (‘Antragstellerin zu 6.’), seit dem 1. Oktober 2009 aufgrund

einer konzerninternen Umstrukturierung zugerechnet werden, bei der

Berechnung des Stimmrechtsanteils der Antragstellerinnen gemäß § 36 Nr. 3

WpÜG unberücksichtigt bleiben mit der Folge, dass trotz Kontrollerlangung

die Pflichten des § 35 WpÜG nicht bestehen.

Alleinige Gesellschafterin der Lavena Holding 5 GmbH ist die Lavena Holding

4 GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Lavena Holding 1 GmbH ist.

Alleinige Gesellschafterin der Lavena Holding 1 GmbH ist die Lavena 3

S.à.r.l., an der zu 100 % die Lavena 2 S.à.r.l. beteiligt ist, deren

alleinige Gesellschafterin die Lavena 1 S.à.r.l. ist. An der Lavena 1

S.à.r.l. sind die Permira-Gruppe und die KKR-Gruppe zu je 50 % beteiligt.

Zwischen den unmittelbar an der Lavena 1 S.à.r.l. beteiligten

Gesellschaften der Permira-Gruppe und der KKR-Gruppe besteht eine

beständige Koordination ihres gesellschaftsrechtlichen Einflusses in Bezug

auf die Lavena 1 S.à.r.l. aufgrund eines Investors’ Agreement.

Die Veröffentlichung der Entscheidung unter Angabe des Tenors und der

wesentlichen Gründe wird wie folgt vorgenommen:

I. Der Tenor des Bescheids lautet wie folgt:

Die Stimmrechte aus 96.270.768 Stammaktien (entsprechend 88,00 % der

Stimmrechte) der ProSiebenSat.1 Media AG, Unterföhring, die die Lavena

Holding 5 GmbH unmittelbar hält und die den Antragstellerinnen seit dem 1.

Oktober 2009 zugerechnet werden, bleiben bei der Berechnung des

Stimmrechtsanteils der Antragstellerinnen gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG

unberücksichtigt.

II. Die wesentlichen Gründe des Bescheids werden wie folgt zusammengefasst:

Der Antrag ist begründet, da die Voraussetzungen für eine

Nichtberücksichtigung als Umstrukturierung innerhalb eines Konzerns gemäß §

36 Nr. 3 WpÜG vorliegen.

1. Die Antragstellerinnen haben am 1. Oktober 2009 die Kontrolle im Sinne

der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die ProSiebenSat.1 Media AG erlangt. Infolge

der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen am 1. Oktober 2009 durch

die Einbringung und Übertragung der Beteiligungen an der KKR Europe II

Limited, der KKR 2006 Limited und der KKR Glory (KPE) Limited in bzw. an

die Antragstellerin zu 1. werden den Antragstellerinnen seitdem 96.270.768

Stimmrechte aus 96.270.768 Stammaktien (entsprechend 88,00 % der

Stimmrechte) an der ProSiebenSat.1 Media AG zugerechnet.

2. Die Erlangung der Kontrolle über die ProSiebenSat.1 Media AG durch die

Antragstellerinnen erfolgte im Rahmen einer konzerninternen

Umstrukturierung gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG. Denn vorliegend sind die

Antragstellerinnen, die nach der Umstrukturierung die mittelbare Kontrolle

über die ProSiebenSat.1 Media AG neu erlangt haben, vor und nach der

Umstrukturierung ebenso ein Bestandteil des unter einer einheitlichen

Leitung zusammengefassten Gleichordnungskonzerns wie die Lavena Holding 5

GmbH, die die unmittelbare Kontrolle über die ProSiebenSat.1 Media AG

unverändert inne hat.

a) Maßgeblich für § 36 Nr. 3 WpÜG ist der aktienrechtliche Konzernbegriff.

(1) Für den Über-/Unterordnungskonzern gilt dabei, dass sich für die

außenstehenden Aktionäre durch die Umstrukturierung im Ergebnis nichts an

der bestehenden materiellen Kontrollsituation ändert, sofern dieselbe

Konzernobergesellschaft vor und nach der Umstrukturierung letztlich

mittelbar die Kontrolle an der Zielgesellschaft hat. Die einheitliche

Leitung als Grundlage des Konzerns wird bei Über-/Unter-ordnungskonzernen

gemäß § 18 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 AktG aus dem Abhängigkeitsverhältnis

insoweit abgeleitet und vermutet, als einheitliche Leitung tatsächlich

ausgeübter und nicht nur möglicher beherrschender Einfluss ist.

(2) An dieser Ableitung und Vermutungsregelung fehlt es bei

Gleichordnungskonzernen im Sinne des § 18 Abs. 2 AktG. Daher ist für Zwecke

des § 36 Nr. 3 WpÜG zu prüfen, ob die einheitliche Leitung als Grundlage

des Gleichordnungskonzerns vor und nach der fraglichen Umstrukturierung im

Wesentlichen unverändert geblieben ist, so dass die außenstehenden

Aktionäre materiell keinem anderen Konzernwillen gegenüberstehen. Auf

Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG kann dabei nicht in erster

Linie abgestellt werden, denn aus dem Wesen des Gleichordnungskonzerns

folgt, dass u.U. die voneinander nicht abhängigen, obersten Gesellschaften

des Gleichordnungskonzerns, die unter einer einheitlichen Leitung

zusammengefasst sind (die sog. Schwestergesellschaften), gerade keine

beteiligungsmäßige Verbindung zur Zielgesellschaft haben und ihnen auch

keine Stimmrechte zugerechnet werden. Insofern treten bei

Gleichordnungskonzernen die Willensbildung als Grundlage für eine

einheitliche Leitung und der Wille, auf dieser inhaltlichen Grundlage die

einheitliche Leitung auch umzusetzen (also der Vorgang des Zusammenfassens

unter einheitlicher Leitung), an die Stelle des materiellen

Kontrollbegriffs. Da in einem Gleichordnungskonzern der einheitliche

Herrschaftswille der einen Konzernspitze des Über-/Unterordnungskonzerns

fehlt, ist die Willensbildung regelmäßig pluralistisch geprägt und die

Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung erfolgt regelmäßig in einem bi-

oder multipolarem Verhältnis, welches durch erhebliche Elemente der

Autonomie der Schwestergesellschaft bei der Frage, ob sie sich unter einer

einheitlichen Leitung zusammenfassen lassen möchte, geprägt sein dürfte.

Maßgeblich Voraussetzung für eine Nichtberücksichtigung von Stimmrechten

nach § 36 Nr. 3 WpÜG ist demnach, dass die Willensbildung und der Wille zur

einheitlichen Leitung im Wesentlichen gleich bleiben.

(3) Aus diesem Grund sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 36 Nr. 3

WpÜG dann nicht erfüllt, wenn ein Gleichordnungskonzern aufgelöst wird und

in einen Über-/Unterordnungskonzern überführt wird. Denn der Prozess der

bi- bzw. multipolaren Willensbildung und die autonome Entscheidung, sich

unter einheitlicher Leitung zusammenfassen zu lassen, werden im

Über-/Unterordnungskonzern obsolet, da die einheitliche Leitung hier aus

der tatsächlichen Ausübung des beherrschenden Einflusses folgt.

Bezogen auf den vorliegenden Fall wird dies anhand der Betrachtung der

Kohlberg Kravis Roberts & Co. L.P. deutlich:

In dieser Gesellschaft werden alle Entscheidungen zur Anlagestrategie, zur

Verwaltung des Investmentportfolios und zu Neuinvestments vorbereitet und

gefällt. Dies war vor dem 1. Oktober 2009 so und hat sich seitdem nicht

geändert. Dieses funktionale Verständnis der Kohlberg Kravis Roberts & Co.

L.P. als das zentrale Organ bzw. Medium der Willensbildung (des

Gleichordnungskonzerns) wird durch den Umstand gestützt, dass in dieser

Gesellschaft alle organisatorischen und personellen Ressourcen der

KKR-Gruppe gebündelt sind, um die Investments rein tatsächlich verwalten zu

können.

Waren aber die Antragstellerin zu 6., die KKR Europe II Limited, die KKR

2006 Limited, die KKR 1996 Overseas Limited und die KKR PEI GP Limited bis

zum 30. September 2009 unter einer einheitlichen Leitung, die auf Ebene der

(konzernfremden) Kohlberg Kravis Roberts & Co. L.P. inhaltlich bestimmt

wurde und deren Befolgung durch die weitgehende Personenidentität der

Gesellschafter und directors sowie die bestehenden Managementverträge

sichergestellt wurde, zusammengefasst, so hätte sich diese einheitliche

Leitung wesentlich verändert, wenn die Antragstellerin zu 6., die KKR

Europe II Limited, die KKR 2006 Limited, die KKR 1996 Overseas Limited und

die KKR PEI GP Limited und auch die (ehemals konzernfremde) Kohlberg Kravis

Roberts & Co. L.P. in den Über-/Unterordnungskonzern unterhalb der

Antragstellerin zu 6. überführt worden wären.

Ein Über-/Unterordnungskonzern lässt sich im vorliegenden Fall nicht

feststellen. Es bestehen keine Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern

der Antragstellerin zu 6. über das Abstimmungsverhalten oder die Ausübung

sonstiger Gesellschafterrechte, so dass eine Beherrschung ausscheidet. Das

gilt auch für den Gesellschafterkreis der KKR 1996 Overseas Limited, da

auch zwischen diesen Gesellschaftern keine solche Vereinbarungen bestehen.

b) Vielmehr wird der Gleichordnungskonzern, wie er vor dem 1. Oktober 2009

bestand, nicht aufgelöst und in einen Über-/Unterordnungskonzern überführt,

sondern der Gleichordnungskonzern, dessen Schwestergesellschaften

(Antragstellerin zu 6., KKR Europe II Limited, KKR 2006 Limited, KKR 1996

Overseas Limited, KKR PEI GP Limited) bis zum 30. September 2009 unter

einheitlicher Leitung zusammengefasst waren, besteht in ‘kleinerer’ Form

mit zwei unter einheitlicher Leitung zusammengefassten

Schwestergesellschaften – nämlich der Antragstellerin zu 6., und der KKR

1996 Overseas Limited – auch nach dem 1. Oktober 2010 fort.

Anders als bei der Überführung in einen Über-/Unterordnungskonzern wird

die funktionale und inhaltliche Bedeutung der Kohlberg Kravis Roberts & Co.

L.P. für die Willensbildung der einheitlichen Leitung in dem ‘kleineren’

Gleichordnungskonzern nicht überlagert bzw. obsolet.

Aufgrund der weitgehenden Personenidentität der Geschäftsführungsorgane

und des Gesellschafterkreises der Antragstellerin zu 6. und der KKR 1996

Overseas Limited sowie der gleichgerichteten Umsetzung der Kohlberg Kravis

Roberts & Co. L.P. ist von einer Zusammenfassung unter einheitlicher

Leitung auszugehen.

c) Die Lavena Holding 5 GmbH war und ist ein Unternehmen innerhalb des

gleichbleibenden Gleichordnungskonzerns, da sie ein abhängiges Unternehmen

von Schwestergesellschaften eines Gleichordnungskonzerns war und ist. Bis

zum 30. September 2009 waren in diesem Gleichordnungskonzern die

Schwestergesellschaften – nämlich die Antragstellerin zu 6., die KKR Europe

II Limited, die KKR 2006 Limited, die KKR 1996 Overseas Limited und die KKR

PEI GP Limited – einschließlich ihrer jeweiligen Tochterunternehmen

zusammengefasst. Ab dem 1. Oktober 2009 sind in diesem

Gleichordnungskonzern nur noch zwei Schwestergesellschaften – nämlich die

Antragstellerin zu 6. und die KKR 1996 Overseas Limited (einschließlich

ihrer jeweiligen Tochterunternehmen) – zusammengefasst.

3. Bei einer derartigen konzerninternen Umstrukturierung sehen sich die

außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft keinem neuen Konzernwillen,

wie er aus der einheitlichen Leitung eines Gleichordnungskonzerns

entspringt, gegenüber. Die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung

bleibt – wie hier – von der Umstrukturierung unbeeinflusst. Aufgrund dessen

ist auch nach Eintritt der übernahmerechtlich relevanten Situation der

Kontrollerlangung keine Änderung in der Unternehmensführung zu erwarten.

Der durch das WpÜG bezweckte Schutz, die Aktionäre der Zielgesellschaft vor

einer Veränderung der materiellen Kontrolle über die Zielgesellschaft zu

schützen, ist nicht tangiert. Die Abgabe eines Pflichtangebots wäre daher

nicht sachgerecht.

Ende der WpÜG-Meldung (c)DGAP 29.06.2010

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Notiert: Regulierter Markt in Frankfurt (Prime Standard); Freiverkehr in

Berlin, Düsseldorf, Hannover, München, Hamburg, Stuttgart