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Regulatory Filings • Aug 1, 2011

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Takeover Bids | 1 August 2011 13:00

Befreiung;

Zielgesellschaft: Utimaco Safeware AG; Bieter: Hirzel IV PTC Limited as trustee of the Hirzel IV Trust

WpÜG-Meldung übermittelt durch die DGAP – ein Unternehmen der EquityStory AG.

Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.

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Hirzel IV PTC Limited

als Trustee des Hirzel IV Trust

St. Peter Port / Guernsey

Veröffentlichung der Hirzel IV PTC Limited als Trustee des Hirzel IV Trust

über die Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von der Verpflichtung zur

Veröffentlichung der Kontrollerlangung und zur Abgabe eines Pflichtangebots

für Aktien der Utimaco Safeware AG, Oberursel

Die Hirzel IV PTC Limited, St. Peter Port, Guernsey, (die

‘Antragstellerin’) als Trustee des gemeinnützigen Hirzel IV Trust hat mit

dem Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile an der Apax Guernsey (Holdco) PCC

Limited, St. Peter Port, Guernsey, (‘Apax Holdco’) am 28. Juli 2011

mittelbar die Kontrolle i.S.v. §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Utimaco

Safeware AG, Oberursel, (‘Utimaco’) erlangt. Zuvor hatte die Bundesanstalt

für Finanzdienstleistungsaufsicht (‘BaFin’) mit Bescheid vom 25. Juli 2011

die Antragstellerin gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von der Verpflichtung zur

Veröffentlichung der Kontrollerlangung und der Verpflichtung zur Abgabe

eines Angebots an die Aktionäre der Utimaco befreit.

Der Tenor des Befreiungsbescheids der BaFin lautet wie folgt:

1. Für den Fall, dass die Antragstellerin durch die beabsichtigte

Übertragung aller Geschäftsanteile an der Apax Holdco auf die

Antragstellerin i.S.d. § 29 Abs. 2 WpÜG die Kontrolle an der Utimaco

erlangt, wird sie gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von den Verpflichtungen nach §

35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, diese Kontrollerlangung zu veröffentlichen,

sowie nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der BaFin eine Angebotsunterlage

für ein Pflichtangebot an die Aktionäre der Utimaco zu übermitteln und

eine solche Angebotsunterlage zu veröffentlichen, befreit.

2. Die Befreiung ergeht unter der auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2

VwVfG), dass die Antragstellerin der Apax Holdco oder einem von der

Apax Holdco abhängigen Unternehmen Weisungen hinsichtlich der

personellen Besetzung der Organe oder der unternehmerischen Ausrichtung

der Utimaco bzw. der Stimmrechtsausübung in Bezug auf die Utimaco

erteilt oder an die Apax Holdco oder einem von der Apax Holdco

abhängigen Unternehmen ein solches Anliegen in sonstiger Weise

heranträgt.

3. Die Befreiung ergeht ferner unter der Auflage (§ 36 Abs. 2 Nr. 4

VwVfG), dass die Antragstellerin der BaFin unverzüglich die Übertragung

aller Geschäftsanteile an der Apax Holdco durch Vorlage geeigneter

Unterlagen nachweist.

4. Den Widerruf des Befreiungsbescheids nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG

behalte ich mir ferner für den Fall vor, dass die vorgenannte Auflage

unter Ziff. 3 des Bescheides nicht erfüllt wird.

Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden Gründen:

Die Antragstellerin ist nach § 37 Abs. 1 WpÜG von den Pflichten nach § 35

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug auf die Utimaco zu befreien,

da der Antrag zulässig und begründet ist.

Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig. Ein Antrag nach § 37 WpÜG

kann gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung auch bereits vor Erlangen der

Kontrolle gestellt werden.

Der Antrag der Antragstellerin ist auch begründet, da die Voraussetzung

für eine Befreiung nach § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG vorliegen und das Interesse

der Antragstellerin an einer Befreiung von den Verpflichtungen des § 35

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG das Interesse der außenstehenden

Aktionäre an einem öffentlichen Pflichtangebot überwiegt.

2.1

Die Antragstellerin wird mit der beabsichtigten Übertragung aller

Geschäftsanteile an der Apax Holdco auf die Antragstellerin die Kontrolle

im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Utimaco erlagen, da der

Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt 95 % der Stimmrechte der Utimaco gemäß

§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zuzurechnen sein werden. Die 95% der

Stimmrechte der Utimaco werden unmittelbar von der Sophos Holdings GmbH und

der Umbrella Acquisitions GmbH gehalten, die ihrerseits mittelbare

Tochterunternehmen zu den Fondsgruppen Apax Europe VI Fonds und Apax Europe

VII Fonds gehörender Gesellschaften und ferner mittelbare

Tochterunternehmen der Apax Holdco sind.

2.2

Tragender Befreiungsgrund für die Entscheidung ist § 37 Abs. 1 Var. 5

WpÜG wegen des Nichtbestehens der tatsächlichen Möglichkeit zur Ausübung

der Kontrolle durch die Antragstellerin.

2.2.1

Eine tatsächliche Möglichkeit der Kontrollausübung wird die

Antragstellerin im Falle, dass sie die Kontrolle an der Zielgesellschaft

erlangt, nicht haben. Dies ergibt sich aus der (derzeitigen) Rechtsstellung

eines Trustees nach dem Recht von Guernsey allgemein und nach der

Trusturkunde des Hirzel IV Trust im speziellen, insbesondere mit Blick auf

die hier statuierten Kontrollmechanismen bezüglich des Trustee.

2.2.2

Zwar ist ein Trustee nach dem Recht von Guernsey grundsätzlich

berechtigt, alle Rechte aus Gesellschaftsanteilen, die zum Trustvermögen

gehören, uneingeschränkt auszuüben. Dies zeigt Section 22 (1) und (2) des

Trusts (Guernsey) Law 2007, in dem festgeschrieben ist, dass der Trustee

einzig an seine fiduziarischen Pflichten und das Trust-Recht (Gesetz und

Trusturkunde) gebunden ist. Dementsprechend ist der Trustee nach der

Trusturkunde des Hirzel IV Trust nicht verpflichtet, Einfluss auf die

Geschäftsführung von Gesellschaften auszuüben, deren Anteile zum

Trustvermögen gehören. Dies bedeutet im Umkehrschluss zunächst aber, dass

der Trustee berechtigt ist, Einfluss auf die Geschäftsführung von

Gesellschaften auszuüben, deren Anteile zum Trustvermögen gehören. Somit

ist er grundsätzlich berechtigt, die Geschäftsführung von Gesellschaften

anzuweisen, die Stimmrechte aus den von den Gesellschaften gehaltenen

Stimmrechtsanteilen auszuüben, wodurch es dem Trustee grundsätzlich möglich

wäre, mittelbar die Kontrolle über die Zielgesellschaft auszuüben und die

Unternehmens- und Geschäftspolitik der Zielgesellschaft nachhaltig zu

bestimmen.

2.2.3

Diese grundsätzliche Möglichkeit der Kontrollausübung durch die

Antragstellerin ist aber aufgrund des Systems an Kontrollmechanismen, wie

es im Zusammenhang mit dem Hirzel IV Trust angelegt ist, nicht ohne

wesentliche Änderung der Rechtstellung der Organe des Trust (was durch

Abänderung der Trusturkunde des Hirzel IV Trust und ggf. des Hirzel IV

Purpose Trust, dessen zwei Trustees die sämtlichen Anteile an der

Antragstellerin halten, geschehen könnte) wahrnehmbar. Denn der Hirzel IV

Trust weist derzeit als Organ nicht nur einen Trustee auf, sondern auch

einen Protector, dessen Aufgabe es ist, die Geschäftsführung durch den

Trustee hinsichtlich des Trust zu überwachen. Vor allem bedürfen bestimmte

Geschäftsführungsmaßnahmen des Trustees, wie die Ausübung der Stimmrechte

aus den Anteilen der Apax Holdco oder die Änderung der Satzung der Apax

Holdco, der Zustimmung des Protector. Für den Fall, dass der Protector

seine Zustimmung zu der vom Trustee vorgeschlagenen Stimmrechtsausübung

verweigert, kann der Trustee die Stimmrechte nicht ausüben, so dass er

unabhängig vom Protector keine tatsächliche Möglichkeit der

Kontrollausübung hat. Zudem ist daran zu denken, dass die Antragstellerin

auch von den derzeit beiden Trustees (geplant sind drei Trustees) des

Hirzel IV Purpose Trust zur Ausübung der Stimmrechtsanteile aus

Gesellschaftsanteilen angehalten werden kann, ohne das diese hierfür

wiederum der Zustimmung des Protector oder Enforcer bedürfen. Demnach ist

der Trustee des Hirzel IV Trust auch hiernach nicht gänzlich unabhängig in

Bezug auf eine Möglichkeit zur Kontrollausübung. Damit gibt es insgesamt

mehrere bestehende Kontrollinstanzen, die für die faktische

Stimmrechtsausübung durch die Antragstellerin relevant sind bzw. die die

Antragstellerin an einer autonomen Stimmrechtsausübung hindern oder hindern

können.

2.2.4

Ferner ist relevant, dass die Stimmrechtsausübung auf Ebene der die

Beteiligung an der Zielgesellschaft mittelbar haltenden Apax Europe VI

Fonds, dadurch begrenzt wird, dass zwischen deren General Partner (Apax

Europe VI GP L.P. Inc.) und dem Investmentmanager (Apax Partners Europe

Managers Limited) ein Investment Management Agreement besteht, welches u.a.

die Ausübung von Stimmrechten der Apax Partners Europe Managers Limited

zuweist. Somit wird die Antragstellerin auch hierdurch in der Möglichkeit

der Kontrollausübung hinsichtlich der Zielgesellschaft limitiert.

2.3

Die im Rahmen der Ermessensausübung nach § 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmende

Abwägung der Interessen der Antragstellerin an der Befreiung und der

außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft an der Abgabe eines

Pflichtangebots ergibt, dass das Interesse der Antragstellerin an der

Befreiung zur Vermeidung des mit einem Angebotsverfahren verbundenen

Kosten- und Zeitaufwands die Interessen der außenstehenden Aktionäre an der

Abgabe eines Pflichtangebots überwiegt. Zwar zielt das Interesse der

Antragstellerin wesentlich darauf ab, Trustee des Hirzel IV Trust zu werden

und als solcher sämtliches Trustvermögen zu erlangen. Diese Beschränkung

der eigenen Absichten und Ziele reicht für sich betrachtet jedoch nicht für

ein überwiegendes Interesse an der Befreiung. Da im vorliegenden Falle aber

die tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle an der

Zielgesellschaft durch die Antragstellerin nicht besteht, ist das Interesse

der Antragstellerin letztlich gewichtiger. Denn die Ausgangslage für ein

Investment der außenstehenden Aktionäre verändert sich nicht, wenn seitens

des neuen Trustee keine nachhaltige Einwirkung auf die Unternehmens- und

Geschäftspolitik der Zielgesellschaft erfolgt bzw. erfolgen kann, so dass

das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt durch die Auswechslung des

mittelbaren Gesellschafters der tatsächlichen Stimminhaber nicht

beeinträchtigt wird. Es ist insgesamt nicht ersichtlich, dass die

außenstehenden Aktionäre insoweit des Schutzes durch ein Pflichtangebot

bedürfen.

Rechtsgrundlage für die auflösende Bedingung unter Ziff. 2 des Tenors

des Bescheids ist § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG. Danach ist die Befreiung

auflösend bedingt für den Fall, dass die Antragstellerin Einfluss auf die

Stimmrechtausübung der unteren Gesellschaften bezüglich der

Zielgesellschaft in der Struktur zwischen der Antragstellerin und der

Sophos Holdings GmbH sowie der Umbrella Acquisitions GmbH nimmt, so dass

für die Antragstellerin eine tatsächliche Möglichkeit der Kontrolle über

die Zielgesellschaft besteht. Die Auflösende Bedingung ist geeignet und

erforderlich, um sicher zu stellen, dass die Befreiung nur dann gelten

soll, wenn der Befreiungsgrund aus § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG auch fortwährend

vorliegt. Sie ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne.

Rechtsgrundlage für die Auflage unter Ziff. 3 des Tenors des Bescheids

ist § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Danach ist die Antragstellerin verpflichtet,

unverzüglich die Übertragung aller Gesellschaftsanteile an der Apax Holdco

auf die Antragstellerin durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen.

Die Auflage ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren

Sinne.

St. Peter Port / Guernsey, 1. August 2011

Hirzel IV PTC Limited als Trustee des Hirzel IV Trust

Ende der WpÜG-Meldung

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