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M&A Activity • Feb 18, 2014

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Takeover Bids | 18 February 2014 19:40

Befreiung;

Zielgesellschaft: Nemetschek AG; Bieter: Prof. Dipl.-Ing. Georg Heinz Nemetschek und weitere

WpÜG-Meldung übermittelt durch die DGAP – ein Unternehmen der EQS Group AG.

Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.

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Veröffentlichung des Bescheids der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht vom 20. Dezember 2013 über die Befreiung

gemäß § 37 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 2

WpÜG-Angebotsverordnung von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und

Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug auf die Aktien der Nemetschek AG, München

(ISIN: DE 0006452907)

Mit Bescheid vom 20. Dezember 2013 hat die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auf entsprechende Anträge des Herrn

Prof. Dipl.-Ing. Georg Heinz Nemetschek, wohnhaft in München

(‘Antragsteller zu 1)’), der Nemetschek Verwaltungs GmbH, Grünwald

(‘Antragstellerin zu 2)’) und der Nemetschek Vermögensverwaltungs GmbH &

Co. KG, Grünwald (‘Antragstellerin zu 3)’, gemeinsam die ‘Antragsteller’)

diese von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG befreit, die

bevorstehende Kontrollerlangung zu veröffentlichen. Weiter wurden die

Antragsteller von den Verpflichtungen gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG

befreit, der BaFin eine Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot an die

Aktionäre der Nemetschek AG, München, zu übermitteln und eine solche

Angebotsunterlage zu veröffentlichen. Der Tenor und die wesentlichen Gründe

für die Befreiung werden nachfolgend wiedergegeben.

Der Tenor des Bescheids lautet wie folgt:

1. Für den Fall, dass die Antragsteller durch die beabsichtigte Übertragung

von 4.655.732 Aktien der Nemetschek AG, München, von dem Antragsteller zu

1), Frau Ingrid Nemetschek, Herrn Dr. Ralf Nemetschek, beide wohnhaft in

München, und Herrn Alexander Nemetschek, wohnhaft in Grünwald, aufgrund des

Einlagenvertrags auf die Antragstellerin zu 3) die Kontrolle über die

Nemetschek AG, München, erlangen, werden die Antragsteller gemäß § 37 Abs.

1 Alt. 1, Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung von

der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung zu

veröffentlichen, sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1

WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine

Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in

Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu

veröffentlichen, befreit.

2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1. ergeht unter folgenden

Auflagen gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG:

a) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht den Abschluss des Einlagenvertrags zwischen

dem Antragsteller zu 1), Frau Ingrid Nemetschek, Herrn Dr. Ralf Nemetschek,

Herrn Alexander Nemetschek und der Antragstellerin zu 3) mit dem Inhalt des

am 16.08.2013 der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

übermittelten Entwurfs des Einlagenvertrags unverzüglich, spätestens bis

zum 01.03.2014, durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Kopie der

unterzeichneten Vertragsurkunde) nachzuweisen.

b) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht die Durchführung der Verpflichtungen aus dem

oben genannten Einlagenvertrag, insbesondere die Übertragung von insgesamt

4.655.732 Aktien (entsprechen ca. 48,37 % der Stimmrechte) der Nemetschek

AG von dem Antragsteller zu 1), Frau Ingrid Nemetschek, Herrn Dr. Ralf

Nemetschek, Herrn Alexander Nemetschek auf die Antragstellerin zu 3)

unverzüglich, spätestens bis zum 01.03.2014, durch Vorlage geeigneter

Unterlagen (z.B. Belege über Ein- und Ausbuchung der Aktien) nachzuweisen.

c) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht den Abschluss des Schenkungs- und

Abtretungsvertrags zwischen dem Antragsteller zu 1), Frau Ingrid

Nemetschek, Herrn Dr. Ralf Nemetschek, Herrn Alexander Nemetschek bezüglich

Geschäftsanteilen an der Antragstellerin zu 2) mit dem Inhalt des am

16.08.2013 der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

übermittelten Entwurfs des Schenkungs- und Abtretungsvertrags unverzüglich,

spätestens bis zum 01.03.2014, durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B.

Kopie der unterzeichneten Vertragsurkunde) nachzuweisen.

d) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht den Abschluss des Schenkungs- und

Abtretungsvertrags zwischen dem Antragsteller zu 1), Frau Ingrid

Nemetschek, Herrn Dr. Ralf Nemetschek, Herrn Alexander Nemetschek bezüglich

Kommanditanteilen an der Antragstellerin zu 3) mit dem Inhalt des am

24.09.2013 der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

übermittelten Entwurfs des Schenkungs- und Abtretungsvertrags unverzüglich,

spätestens bis zum 01.03.2014, durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B.

Kopie der unterzeichneten Vertragsurkunde) nachzuweisen.

e) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht die Änderung des Gesellschaftsvertrags der

Antragstellerin zu 2) mit dem Inhalt des am 16.08.2013 der Bundesanstalt

für Finanzdienstleistungsaufsicht übermittelten Entwurfs des

Gesellschaftsvertrags in der geänderten Fassung unverzüglich, spätestens

bis zum 01.03.2014, durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Kopie der

unterzeichneten Vertragsurkunde) nachzuweisen.

f) Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht die Änderung des Gesellschaftsvertrags der

Antragstellerin zu 3) mit dem Inhalt des am 16.08.2013 der Bundesanstalt

für Finanzdienstleistungsaufsicht übermittelten Entwurfs des

Gesellschaftsvertrags in der geänderten Fassung unverzüglich, spätestens

bis zum 01.03.2014, durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.B. Kopie der

unterzeichneten Vertragsurkunde) nachzuweisen.

Gründe:

A.

I.

Zielgesellschaft ist die Nemetschek AG mit Sitz in München

(‘Zielgesellschaft’). Das Grundkapital der Zielgesellschaft beträgt EUR

9.625.000,00 und ist in 9.625.000 stimmberechtigte, auf den Inhaber

lautende Stückaktien eingeteilt. Die Aktien der Zielgesellschaft sind zum

Handel im regulierten Markt (Prime Standard) an der Frankfurter Börse

zugelassen und werden zudem im Freiverkehr der Börsen in Berlin,

Düsseldorf, Hamburg, München und Stuttgart gehandelt.

II.

1. Der Antragsteller zu 1) hält 2.416.322 Aktien der Zielgesellschaft (ca.

25,1 % der Aktien und Stimmrechte). Die Ehefrau des Antragstellers zu 1),

Frau Ingrid Nemetschek, hält 524.000 Aktien der Zielgesellschaft (ca. 5,44

% der Aktien und Stimmrechte). Die Söhne der Eheleute Nemetschek, die

Herren Alexander Nemetschek und Dr. Ralf Nemetschek, halten jeweils

1.107.705 Aktien der Zielgesellschaft (jeweils ca. 11,51 % der Aktien und

Stimmrechte).

2. Antragstellerin zu 2) ist die Nemetschek Verwaltungs GmbH mit Sitz in

Grünwald. Das Stammkapital der Antragstellerin zu 2) beträgt EUR 25.000,00

und wird gehalten durch den Antragsteller zu 1) (EUR 10.200,00, ca. 41,16 %

des Stammkapitals), Frau Ingrid Nemetschek (EUR 2.814,00, ca. 11,26 % des

Stammkapitals) sowie den Herren Alexander und Dr. Ralf Nemetschek (jeweils

EUR 5.948,00, ca. 23,79 % des Stammkapitals).

Die Antragstellerin zu 2) ist die alleinige Komplementärin der

Antragstellerin zu 3), am Vermögen der Antragstellerin zu 3) jedoch nicht

beteiligt.

3. Antragstellerin zu 3) ist die Nemetschek Vermögensverwaltungs GmbH & Co.

KG mit Sitz in Grünwald. Das feste Kapital der Antragstellerin zu 3)

beträgt EUR 500,00 und wird gehalten durch den Antragsteller zu 1) (EUR

205,80, ca. 41,16 % des festen Kapitals), Frau Ingrid Nemetschek (EUR

56,28, ca. 11,26 % des festen Kapitals) sowie den Herren Alexander und Dr.

Ralf Nemetschek (jeweils EUR 118,96, ca. 23,79 % des festen Kapitals).

III.

Die Gesellschaftsverträge der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin

zu 3) sind so ausgestaltet, dass der Antragsteller zu 1) beherrschenden

Einfluss auf die Antragstellerinnen zu 2) und 3) ausüben kann. Insbesondere

hält der Antragsteller zu 1) aufgrund der Regelung des § 8 Abs. 4 des

Gesellschaftsvertrages der Antragstellerin zu 2) die Mehrheit der

Stimmrechte der Antragstellerin zu 2).

IV.

Der Entwurf des Einlagenvertrags zwischen dem Antragsteller zu 1), Frau

Ingrid Nemetschek, Herrn Dr. Ralf Nemetschek, Herrn Alexander Nemetschek

und der Antragstellerin zu 3) (der ‘Einlagenvertrag’) sieht vor, dass

4.655.732 (ca. 48,37 %) der Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft an

die Antragstellerin zu 3) übertragen werden (die ‘Einlage’ oder auch die

‘einzulegenden Aktien’). Die einzulegenden Aktien beinhalten sämtliche

Aktien und Stimmrechte von Frau Ingrid Nemetschek sowie den Herren

Alexander und Dr. Ralf Nemetschek der Zielgesellschaft. Von den 2.416.322

Aktien und Stimmrechten des Antragstellers zu 1) der Zielgesellschaft

sollen 1.916.322 Aktien und Stimmrechte eingelegt werden. Damit verbleiben

dem Antragsteller zu 1) nach der Einlage 500.000 (ca. 5,19 %) Aktien und

Stimmrechte der Zielgesellschaft.

Eine Gegenleistung wird den Einlegenden für die Einlage nicht gewährt.

Nach der Erbringung der Einlage soll ein Poolvertrag zwischen dem

Antragsteller zu 1) und der Antragstellerin zu 3) geschlossen werden (der

‘Poolvertrag’), der eine Abstimmung in Bezug auf die Ausübung der

Stimmrechte der Zielgesellschaft vorsieht. In der Stimmbindung sollen damit

5.155.732 (ca. 53,56 %) Aktien und Stimmrechte einbezogen werden.

V.

Gemäß den Entwürfen der Schenkungs- und Abtretungsverträge zwischen dem

Antragsteller zu 1), Frau Ingrid Nemetschek, Herrn Dr. Ralf Nemetschek und

Herrn Alexander Nemetschek bezüglich Anteilen an der Antragstellerin zu 2)

und 3) (die ‘Nachfolgeverträge’) sollen nach Erbringung der Einlage und

Abschluss des Poolvertrags die Anteile des Antragstellers zu 1) und von

Frau Ingrid Nemetschek an den Antragstellerinnen zu 2) und 3) fast

gänzlich auf die Herren Alexander und Dr. Ralf Nemetschek übertragen

werden. Der Antragsteller zu 1) und Frau Ingrid Nemetschek sollen jeweils

einen Geschäftsanteil an der Antragstellerin zu 2) und 0,02

Kommanditanteile an der Antragstellerin zu 3) (entspricht jeweils 0,004 %

der Anteile) behalten. Die Herren Alexander und Dr. Ralf Nemetschek sollen

nach der Übertragung jeweils 12.499 Geschäftsanteile der Antragstellerin zu

2) und 249,08 Kommanditanteile der Antragstellerin zu 3) (entspricht

jeweils 49,996 % der Anteile) halten. Gemäß § 5 der Nachfolgeverträge

sollen diese mit Ablauf des 31.12.2013 wirksam werden.

VI.

Die Antragsteller haben am 16.08.2013 beantragt, sie gemäß § 37 Abs. 1 Alt.

1, Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung zu befreien.

B.

Den Anträgen war stattzugeben, da sie zulässig und begründet sind.

I.

Die Anträge sind zunächst fristgerecht gestellt worden. Gemäß § 8 Satz 2

WpÜG-Angebotsverordnung können Anträge nach § 37 Abs. 1 WpÜG vor

Kontrollerlangung über die Zielgesellschaft und innerhalb von sieben

Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem die Antragteller

Kenntnis davon haben oder nach den Umständen hätten haben müssen, dass sie

die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt haben.

II.

Die Anträge sind auch begründet, da die Voraussetzungen für eine Befreiung

nach § 37 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 2

WpÜG-Angebotsverordnung vorliegen und das Interesse der Antragsteller an

einer Befreiung von den Verpflichtungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2

Satz 1 WpÜG das Interesse der außenstehenden Aktionäre an einem

öffentlichen Pflichtangebot überwiegt.

1. Die Antragsteller werden gemäß § 2 Abs. 1 des Einlagenvertrags mit

Übertragung von 4.655.732 (ca. 48,37 %) der Aktien und Stimmrechte der

Zielgesellschaft von dem Antragsteller zu 1), Ingrid Nemetschek, Alexander

Nemetschek und Dr. Ralf Nemetschek (gemeinsam die ‘Schenker’) auf die

Antragstellerin zu 3) jeweils unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über

die Zielgesellschaft i.S.d. §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG erlangen.

a) Der Antragstellerin zu 3) sollen gemäß § 2 Abs. 1 des Einlagenvertrags

von den Schenkern 4.655.732 (ca. 48,37 % vgl. A.IV.) der Aktien und

Stimmrechte der Zielgesellschaft dinglich übertragen werden. Damit wird die

Antragstellerin zu 3) Eigentümerin der 4.655.732 Aktien der

Zielgesellschaft und folglich unmittelbar die Kontrolle über die

Zielgesellschaft i.S.d. §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG erlangen.

b) Bei Übertragung von 4.655.732 (ca. 48,37 %) der Aktien und Stimmrechte

der Zielgesellschaft von den Schenkern auf die Antragstellerin zu 3) wird

zugleich die Antragstellerin zu 2) mittelbar die Kontrolle über die

Zielgesellschaft erlangen. Die Stimmrechte der Antragstellerin zu 3) werden

der Antragstellerin zu 2) gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, § 2 Abs.

6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 HGB zugerechnet werden. Dies wird

der Fall sein, da es sich bei der Antragstellerin zu 2) um die alleinige

Komplementärin der Antragstellerin zu 3) handelt und ihr nach Änderung des

Gesellschaftsvertrags der Antragstellerin zu 3), welche vor der Übertragung

der 4.655.732 Aktien der Zielgesellschaft von den Schenkern an die

Antragstellerin zu 3) vorgenommen werden soll, die alleinige Vertretungs-

und Geschäftsführungsbefugnisse zukommen wird (vgl. § 6 Abs. 5

Gesellschaftsvertrag Antragstellerin zu 3). In derartigen Fällen ist die

Komplementär-GmbH grundsätzlich als Mutterunternehmen der GmbH & Co. KG

gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB anzusehen. Bis zur

Änderung des § 290 HGB durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom

25.05.2009, BGBl. I S. 1102 galt die beherrschende Stellung der

Komplementär-GmbH qua Gesetzesbegründung zum Tatbestandsmerkmal der

‘einheitlichen Leitung’ bei § 264c HGB. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift

übt die Komplementärin der Kommanditgesellschaft auch gemäß § 290 HGB n.F.

den beherrschenden Einfluss eines Mutterunternehmens aus. Zwar steht ihr

nicht das Recht zu, bei einem andern Unternehmen die Mehrheit des

Leitungsorgans zu bestimmen. Jedoch ist die Komplementärin als einzige

geschäftsführungsbefugte Gesellschafterin selbst Leitungsorgan, so dass ihr

im Rahmen der bei Personengesellschaften bestehenden Selbstorganschaft eine

mindestens gleich starke Stellung zukommt, wie demjenigen, der das

Leitungsorgan bestimmt. Bei einer derart organisierten GmbH & Co. KG

erfolgt daher grundsätzlich eine Zurechnung der Stimmrechte auf die

Komplementär-GmbH gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, § 2 Abs. 6 WpÜG

i.V.m. § 290 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 HGB (vgl. Emittentenleitfaden der

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand: 22.07.2013, S.

114).

c) Bei Übertragung von 4.655.732 (ca. 48,37 %) der Aktien und Stimmrechte

der Zielgesellschaft von den Schenkern auf die Antragstellerin zu 3) wird

zugleich der Antragsteller zu 1) mittelbar die Kontrolle über die

Zielgesellschaft gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, § 2 Abs. 6 WpÜG

i.V.m. § 290 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 HGB erlangen.

Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs.

1, Abs. 2 Nr. 1 HGB werden dem Antragsteller zu 1) die Stimmrechte

ebenfalls zugerechnet, wenn er seinerseits die Mehrheit der Stimmrechte der

Antragstellerin zu 2) hält. Dies ist gemäß § 8 Abs. 4 des

Gesellschaftsvertrages der Antragstellerin zu 2) der Fall.

2. Tragender Befreiungsgrund ist § 9 Satz 1 Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung

als Konkretisierung von § 37 Abs. 1 Alt. 1 WpÜG.

a) Die Antragsteller erfüllen aufgrund der tatsächlichen Umstände im

vorliegenden Fall sämtlich die Voraussetzungen des § 9 Satz 1 Nr. 2

WpÜG-Angebotsverordnung. Nach dieser Vorschrift kann derjenige von den

Verpflichtungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG befreit

werden, der die Kontrolle über eine Zielgesellschaft durch Schenkung

erlangt, sofern Schenker und Bieter nicht verwandt i.S.d. § 36 Nr. 1 WpÜG

sind.

aa) Die Antragstellerin zu 3) wird die Kontrolle über die Zielgesellschaft

durch Übertragung der Aktien aufgrund einer Schenkung erlangen. Ob eine

Zuwendung als Schenkung i.S.d. § 9 Satz 1 Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung

anzusehen ist, richtet sich nach den einschlägigen zivilrechtlichen

Vorgaben, also insbesondere nach § 516 Abs. 1 BGB. Danach ist als Schenkung

diejenige Zuwendung einzuordnen, durch die jemand aus seinem Vermögen einen

anderen bereichert, sofern sich beide Parteien darüber einig sind, dass die

Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Dies ist vorliegend der Fall. Der Vertrag,

welcher der Übertragung der Aktien von den Schenkern auf die

Antragstellerin zu 3) zugrunde liegt, ist zwar nicht als Schenkung

bezeichnet, sondern als ‘Einlagenvertrag’. Diese Bezeichnung hindert jedoch

nicht die zivilrechtliche Qualifikation als Schenkung. Entscheidend ist,

dass die Übertragung der Aktien ohne Einbringung einer Gegenleistung

erfolgen soll (Klepsch, in: Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl. 2013, § 37 Rn. 24).

Gemäß § 2 Abs. 2 des Einlagenvertrags werden die Einlagen von den Schenkern

unentgeltlich erbracht. Auch ist in dem Einlagenvertrag keine sonstige

Gegenleistung an die Schenker ersichtlich.

Dem steht auch nicht entgegen, dass ein Teil der Schenker, der

Antragsteller zu 1), mittelbar aufgrund der Schenkung erstmals die

Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangen wird. Dies ist nicht als

Gegenleistung zu qualifizieren, da die Kontrollerlangung keine Leistung

darstellt, welche die Antragstellerin zu 3) für die Übertragung der Aktien

ihrerseits erbringen wird. Vielmehr wird der Antragsteller zu 1) lediglich

aufgrund der zum Zeitpunkt der Übertragung bereits bestehenden

Beherrschungsverhältnisse an den Antragstellerinnen zu 2) und 3) und den

daraus sich ergebenden Stimmrechtszurechnungen (vgl. Ziffer B.II.1.b) und

c)) mittelbar die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangen, ohne dass

es einer weiteren Leistung bedarf.

Es besteht vorliegend auch der erforderliche Kausal- und Zeitzusammenhang

zwischen der Schenkung und der Kontrollerlangung durch die Antragstellerin

zu 3). Denn die aufgrund der Schenkung vorgenommenen Übertragungen der vier

Schenker führen unmittelbar zum Eigentum an den einzulegenden Aktien und

der damit einhergehenden Kontrollmehrheit durch die Antragstellerin zu 3).

Die Übertragungen, durch die die Antragstellerin zu 3) die Kontrolle an

der Zielgesellschaft erlangen wird, sind auch als solche zwischen Parteien,

die nicht verwandt i.S.d. § 36 Nr. 1 WpÜG sind, anzusehen. Denn der

Befreiungstatbestand des § 37 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1

Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung ist selbst dann einschlägig, wenn zwischen

Schenker und Bieter überhaupt kein Verwandtschaftsverhältnis besteht oder –

wie im vorliegenden Fall – bestehen kann. Voraussetzung ist insoweit

(lediglich), dass die nicht nur kurzfristige Fortführung familiär geprägter

Unternehmen ungeachtet ihrer Größe oder Bedeutung beispielsweise durch

Geschwister, verdiente Mitarbeiter oder – wie vorliegend – durch der

Familie nahestehende oder zugeordnete Rechtssubjekte vorgesehen ist. Die

verfahrensgegenständliche Ausgestaltung trägt diesem Erfordernis Rechnung.

Die Antragstellerin zu 3) ist als GmbH & Co. KG mit keinem der Schenker

verwandt i.S.d. § 36 Nr. 1 WpÜG. Auch der Fortführung der familiär

geprägten Zielgesellschaft wird Rechnung getragen. Der Antragsteller zu 1)

wird aufgrund der Gesellschaftsverträge der Antragstellerinnen zu 2) und 3)

umfangreiche Sonderrechte inne haben (vgl. Ziffer A.III), die ihm die

Beherrschung der Zielgesellschaft ermöglichen. Nach Erbringung der Einlage

sollen sämtliche Anteile bis auf 0,004 % des Antragstellers zu 1) und

seiner Ehefrau, Frau Ingrid Nemetschek, an den Antragstellerinnen zu 3) und

2) auf die Söhne der beiden erstgenannten, die Herren Dr. Ralf und

Alexander Nemetschek übertragen werden. Die Zielgesellschaft soll somit

zunächst durch den Antragsteller zu 1) und anschließend durch seine Söhne

fortgeführt werden.

bb) Entsprechendes gilt auch für die Antragsteller zu 1) und 2). Auch

hinsichtlich dieser sind die Voraussetzungen des § 9 Satz 1 Nr. 2

WpÜG-Angebotsverordnung entsprechend dem oben unter Ziffer B. II.2.a)aa)

Aufgeführten erfüllt.

Dem könnte zwar entgegenstehen, dass die Antragsteller zu 1) und 2) nicht

selbst unmittelbar Beschenkte i.S.d. § 516 BGB sind. Sie halten die

Stimmrechte aus den Aktien der Zielgesellschaft nicht direkt, sondern ihnen

werden diese nur zugerechnet. Allerdings ist der Anwendungsbereich des § 9

Satz 1 Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung nicht auf Personen beschränkt, die

selbst Stimmrechte unmittelbar durch Übertragung von Aktien aufgrund einer

Schenkung erhalten haben. Eine solche Wertung enthält § 9 Satz 1 Nr. 2

WpÜG-Angebotsverordnung nicht. Dies wird dadurch klargestellt, dass sich

die weitere Voraussetzung des § 9 Satz 1 Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung, das

fehlende Verwandtschaftsverhältnis i.S.d. § 36 Nr. 1 WpÜG, nach dem

Wortlaut der WpÜG-Angebotsverordnung auf den Schenker und den Bieter

bezieht. Als Bieter i.S.v. § 9 Satz 1 Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung i.V.m.

§ 2 Abs. 4 WpÜG sind auch die Antragsteller zu 1) und 2) zu qualifizieren.

b) Bei Abwägung der Interessen der außenstehenden Aktionäre der

Zielgesellschaft an der Durchführung eines Pflichtangebots mit dem

Interesse der Antragsteller an einer Befreiung von den Verpflichtungen aus

§ 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG überwiegen die Interessen der

Antragsteller. Denn der Kontrollerwerb der Antragsteller infolge der

beabsichtigten Einlagenerbringung im Rahmen der familiären

Nachfolgeregelung bietet den außenstehenden Aktionären keinen

(schützenswerten) Anlass, eine außerordentliche Desinvestitionsentscheidung

zu treffen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Einbringung

der Einlagen und die damit verbundene Erlangung der Kontrolle der auf

Kontinuität ausgerichteten langfristigen Fortführung der familiär geprägten

Unternehmensstruktur bei der Zielgesellschaft dient.

Dem könnte entgegenstehen, dass die Antragsteller erstmals eine

Kontrollposition erlangen werden, welche vorher in Bezug auf die

Zielgesellschaft bei keinem der Schenker bestand. Daher könnte erwogen

werden, ob die Befreiungsmöglichkeit gemäß § 37 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 WpÜG

i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung nur anwendbar ist, wenn

eine bereits bestehende Kontrollsituation übertragen wird.

Diese Erwägung könnte darauf gestützt werden, dass die in der

Gesetzesbegründung zum WpÜG angesprochene Konstellation der Nachfolge in

Familienunternehmen (Begr. RegE, BT-DruckS. 14/7034 v. 05.01.2001, S. 60,

81) in der Regel den Übergang einer Kontrollposition bedeutet.

Angesichts des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks der effektiven

Privilegierung der Nachfolge bei Familienunternehmen ist eine solche

Ausnahme von den Privilegierungstatbeständen jedoch nicht überzeugend. Die

Kontrollerlangung durch die Antragsteller erfolgt hier im Rahmen eines

Gesamtkonzepts zur Unternehmensnachfolge (s.o., Ziffern A.IV., A.V.,

B.II.2.a)aa)). Es kann keinen Unterschied machen, ob im Rahmen eines

solchen Konzepts eine bestehende Kontrollposition übertragen wird, der

Beschenkte aufgrund bereits vorher bestehenden Eigentums an weiteren Aktien

einer Zielgesellschaft oder – wie hier – aufgrund mehrerer Schenkungen,

welche jeweils die Voraussetzungen des § 9 Satz 1 Nr. 2

WpÜG-Angebotsverordnung erfüllen, erstmals eine Kontrollposition erlangt.

Darüber hinaus erfasst der Wortlaut von § 9 Satz 1 Nr. 2

WpÜG-Angebotsverordnung (‘bei Erlangung der Kontrolle über die

Zielgesellschaft durch Schenkung’) neben dem typischen Fall der Übertragung

einer bestehenden Kontrollposition auch den hiesigen Fall der erstmaligen

Erlangung einer Kontrollposition durch mehrere Übertragungen.

Für diese Wertung spricht auch, dass die Antragsteller ein vergleichbares

Ergebnis erzielen könnten, indem die einzulegenden Aktien zunächst an den

Antragsteller zu 1) im Rahmen einer Schenkung übertragen würden. Würden die

weiteren Schenker ihre Aktien nicht in die Antragstellerin zu 3) einlegen,

sondern direkt auf den Antragsteller zu 1) übertragen, wären die

Stimmrechte aus diesen Aktien gemäß § 36 Nr. 1 WpÜG nicht zu

berücksichtigen (vgl. Zur Anwendung von § 36 Nr. 1 WpÜG vor einem solchen

Hintergrund: v. Bülow, in: Hirte/v. Bülow, WpÜG-Komm, 2. Aufl. 2010, § 36

Rn. 23; Harbarth, ZIP 2002, 321, 329; Koch, ZIP 2008, 1260, 1263 f.;

Schlitt/Ries, in: MünchKomm WpÜG, 3. Aufl. 2011, § 36 Rn. 13;

Schneider/Rosengarten, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG-Komm, 2. Aufl.

2013, § 36 Rn. 4). Die stattdessen erfolgende Einlage der Aktien in die

Antragstellerin zu 3) führt zwar dazu, dass § 36 Nr. 1 WpÜG nicht anwendbar

ist. Es wäre aus Sicht der Antragsteller jedoch eine übermäßige Härte, wenn

allein die Zwischenschaltung der Antragstellerin zu 3) zur Versagung einer

Befreiungsmöglichkeit führen und eine Angebotspflicht auslösen würde.

Demgegenüber ist aus Sicht der außenstehenden Aktionäre ein erhöhtes

Interesse am Erhalt einer Desinvestitionsmöglichkeit im Fall der

Zwischenschaltung der Antragstellerin zu 3) gegenüber dem Fall der direkten

Übertragung auf den Antragsteller zu 1) nicht erkennbar.

c) Zur Absicherung des Befreiungszwecks war die Entscheidung in Ziffer 1

des Tenors mit den Nebenbestimmungen gemäß Ziffer 2 (Auflagen) des Tenors

zu versehen, deren Rechtmäßigkeit aus § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG folgt. Durch

die Auflagen wird gewährleistet, dass die verfahrensgegenständliche

Transaktion in der zum Zeitpunkt der Antragstellung und Antragsergänzung

konkretisierten Form nicht verworfen werden kann, ohne ggf. die Befolgung

der Verpflichtungen aus § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG

auszulösen. Zugleich dienen die Auflagen der Überwachung des vorgesehenen

und diesem Bescheid zugrundeliegenden Ablaufs.

München, den

Prof. Dipl.-Ing. Georg Heinz Nemetschek

Nemetschek Verwaltungs GmbH

Nemetschek Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG

Ende der WpÜG-Meldung

18.02.2014 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche

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Notiert: Regulierter Markt Frankfurt (Prime Standard); Freiverkehr Berlin,

Düsseldorf, Hamburg, Hannover, München, Stuttgart