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Regulatory Filings • Feb 17, 2015

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Takeover Bids | 17 February 2015 19:55

Befreiung;

Zielgesellschaft: IFA Hotel & Touristik AG; Bieter: Newinvest Assets Beteiligungs GmbH und weitere

WpÜG-Meldung übermittelt durch DGAP – ein Service der EQS Group AG.

Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.

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Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung nach § 37 WpÜG von den

Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 WpÜG in Bezug auf

Aktien der IFA Hotel & Touristik AG, Duisburg (WKN 613120/ISIN:

DE0006131204)

Mit Bescheid vom 9. Februar 2015 hat die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht (‘BaFin’) die Newinvest Assets Beteiligungs

GmbH (‘Antragstellerin zu 1.)’), die Newinvest Assets Co S.A.

(‘Antragstellerin zu 2.)’) sowie Herrn Victor Garrido Montes des Oca

(‘Antragsteller zu 3.)’) – gemeinsam ‘die Antragsteller’ – von der

Verpflichtung nach § 35 Abs. 1 S. 1 WpÜG, die Kontrollerlangung zu

veröffentlichen, und von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 S. 1 WpÜG,

der BaFin eine Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot an die Aktionäre

der IFA Hotel & Touristik AG zu übermitteln und diese gemäß § 35 Abs. 2 S.

1 WpÜG i.V.m. § 14 Abs. 2 S. 1 WpÜG zu veröffentlichen, befreit.

Der Tenor des Bescheids lautet wie folgt:

1. Die Antragsteller werden jeweils gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG

i.V.m. § 9 Satz 2 Nr. 1 sowie § 9 Satz 2 Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung von

der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die im Zusammenhang mit

dem Erwerb von 4.772.209 neuen Aktien anlässlich der Durchführung der

Kapitalerhöhung infolge des Beschlusses der Hauptversammlung der IFA Hotel

& Touristik AG, Duisburg vom 17.07.2014 zum 27.11.2014 erfolgte

Kontrollerlangung an der IFA Hotel & Touristik AG, Duisburg zu

veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG,

der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage

zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs.

2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit

2. Die Befreiung kann für jeden Antragsteller widerrufen werden

(Widerrufsvorbehalt), wenn

(a) zu erwarten ist, dass der jeweilige Antragsteller unter

Berücksichtigung der seinen Stimmrechten nach § 30 Abs. 1 WpÜG

gleichstehenden und der ihm nach § 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnenden

Stimmrechte über mehr als 50 % der auf einer Hauptversammlung der IFA Hotel

& Touristik AG, Duisburg, vertretenen Stimmrechte verfügen wird

und

(b) kein Dritter – insbesondere nicht (mehr) die Creativ Hotel Buenaventura

S.A.U., Las Palmas, Spanien, oder eine mit ihr verbundene Gesellschaft –

über einen höheren Anteil an Stimmrechten verfügt als der jeweilige

Antragsteller in unmittelbarer oder mittelbarer Weise.

3. Die Entscheidung ergeht unter der Auflage, dass der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich in schriftlicher Form jedes

Ereignis, jeder Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung

gemäß Ziffer 2 (a) und (b) des Tenors dieses Bescheides rechtfertigen

könnte, mitgeteilt wird.

Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden

G r ü n d e n:

A.

I.

Zielgesellschaft ist die IFA Hotel & Tourisik AG (‘Zielgesellschaft’), eine

Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Duisburg, eingetragen im

Handelsregister des Amtsgerichts Duisburg unter HRB 3291.

Das Grundkapital der Zielgesellschaft betrug ausweislich § 4 der Satzung

bis zur Änderung der Satzung am 21.11.2014 EUR 17.160.000,00, eingeteilt in

6.600.000 nennbetragslose auf den Inhaber lautende Stückaktien. Die Aktien

der Zielgesellschaft sind unter der ISIN DE0006131204 (WKN 613120) zum

Börsenhandel im Regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse (General

Standard) zugelassen und werden darüber hinaus an den Wertpapierbörsen

Düsseldorf, Hamburg, Berlin, Stuttgart, München im Freiverkehr sowie im

XETRA gehandelt (vgl. Zwischenbericht der Zielgesellschaft zum 1. Quartal

2014, S. 18).

II.

Die Antragstellerin zu 1.) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung

nach deutschem Recht, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Bonn

unter HRB 20826.

Die Antragstellerin zu 2.) ist Alleingesellschafterin der Antragstellerin

zu 1.) (vgl. die Gesellschafterliste der Antragstellerin zu 1.) vom

03.07.2014).

Alleingesellschafter der Antragstellerin zu 2.) ist der Antragsteller zu

3.).

III.

Bis zum Vollzug der Kapitalerhöhung am 21.11.2014 (vgl. zu Details nach

folgend A.IV. und A.V.) gestaltete sich die Beteiligungsstruktur der

Zielgesellschaft wie folgt:

Die Creativ Hotel Buenaventura S.A.U., Las Palmas, Spanien (‘Creativ

Hotel’) hielt 3.391.001 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 51,38

% der Stimmrechte) und damit den größten Anteil an der Zielgesellschaft.

Die Lopesan Touristik S.A., Las Palmas, Spanien (‘Lopesan’) hielt 26.400

Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 0,4 % der Stimmrechte)

(Creativ Hotel und Lopesan zusammen die ‘Lopesan-Gesellschaften’). Die

Lopesan-Gesellschaften hielten damit in Summe 3.417.401 Aktien der

Zielgesellschaft (entsprechend rd. 51,78 % der Stimmrechte).

Die Zielgesellschaft selbst hielt 75.147 eigene Aktien (entsprechend rd.

1,14 % der Stimmrechte).

Weitere 191.336 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 2,9 % der

Stimmrechte) hielt die BT Beteiligungstreuhand GmbH, Duisburg (vgl. den

Geschäftsbericht der Zielgesellschaft für das Jahr 2013 und die

entsprechende Stimmrechtsmitteilung gemäß § 26 Abs. 1 WpHG vom 02.10.2014).

Daneben hielt die Antragstellerin zu 1.) bis einschließlich 26.11.2014

1.920.143 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 29.09 % der

Stimmrechte) und war damit bereits zweitgrößte Aktionärin der

Zielgesellschaft.

Die übrigen Aktien und Stimmrechte der Zielgesellschaft sind ganz

offensichtlich dem Streubesitz zuzuordnen.

Am 17.07.2014 erging in der ordentlichen Hauptversammlung der

Zielgesellschaft der Beschluss, das Grundkapital der Zielgesellschaft gegen

Bareinlagen unter Gewährung eines mittelbaren Bezugsrechts und mit der

Möglichkeit eines Überbezuges zu erhöhen. Der Kapitalerhöhungsbeschluss sah

vor, das Grundkapital der Zielgesellschaft von ursprünglich EUR

17.160.000,00, eingeteilt in 6.600.000 Inhaberaktie, durch Ausgabe von

13.200.000 neuen Aktien (‘Neue Aktien’) um bis zu EUR 34.320.000,00 auf bis

zu EUR 51.480.000,00, eingeteilt in 19.800.000 Aktien, zu erhöhen. Das

Bezugsverhältnis wurde mit 1:2 festgesetzt (vgl. den Beschlussvorschlag von

Vorstand und Aufsichtsrat vom Juni 2014 und das Protokoll der

Hauptversammlung der Zielgesellschaft vom 17.07.2014). Die Hauptversammlung

billigte den Beschlussvorschlag mehrheitlich (vgl. das notarielle Protokoll

der Hauptversammlung der Zielgesellschaft vom 17.07.2014).

In Umsetzung des Kapitalerhöhungsbeschlusses veröffentlichte die

Zielgesellschaft am 20.10.2014 einen Wertpapierprospekt und am 24.10.2014

das Bezugsangebot. Die Bezugsfrist lief vom 27.10.2014 bis zu 10.11.2014.

Die Zielgesellschaft teilte am 11.11.2014 mit, dass alle Neuen Aktien

platziert wurden (vgl. die Ad-hoc-Mitteilung der Zielgesellschaft vom

11.11.2014). Die Eintragung des Vollzugs der Kapitalerhöhung in das

Handelsregister der Zielgesellschaft erfolgte am 21.11.2014.

IV.

Die Antragstellerin zu 1.) übte in Folge sowohl sämtliche ihrer 3.840.286

Bezugsrechte als auch 931.923 Überbezugsrechte aus. Am 13.11.2014 erhielt

die Antragstellerin zu 1.) von ihrer Depotbank, der Commerzbank AG,

München, die Mitteilung über die Zuteilung sämtlicher Bezugsrechte und am

18.11.2014 die Mitteilung über die Zuteilung der Überbezugsrechte (vgl. die

Geschäftsabrechnungen der Commerzbank AG vom 10./14.11.2014). Die

tatsächliche Lieferung der insgesamt der Antragstellerin zu 1.) zugeteilten

4.772.209 Neuen Aktien erfolgte am 27.11.2014 durch Einbuchung in das

Wertpapierdepot der Antragstellerin zu 1.) seitens der VEM Aktienbank AG,

München (‘VEM’). Noch am selben Tag unterrichtete die Commerzbank AG die

Antragstellerin zu 1.) über die Einbuchung der Neuen Aktien. Die

Antragstellerin zu 1.) hält somit seit dem 27.11.2014 insgesamt 6.692.352

Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 33,80 % der Stimmrechte).

Creativ Hotel hält jedoch auch nach der Kapitalerhöhung mit rd. 51,38 % der

Stimmrechte den größten Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft, denn sie

übte zwar ihr Bezugsrecht vollständig aus, nicht jedoch das Überbezugsrecht

(vgl. die entsprechende Ad-hoc-Mitteilung der Zielgesellschaft vom

11.11.2014). Auch Lopesan übte lediglich ihr Bezugsrecht in vollem Umfang

aus (vgl. die entsprechende Ad-hoc-Mitteilung der Zielgesellschaft vom

11.11.2014), so dass ihr Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft i.H.v.

rd. 0,4 % gleich geblieben ist. Damit steht den Lopesan-Gesellschaften auch

nach der Kapitalerhöhung zusammen unverändert ein Stimmrechtsanteil an der

Zielgesellschaft i.H.v. rd. 51,78 % zu.

In den ordentlichen Hauptversammlungen der Zielgesellschaft der Jahre 2012,

2013 und 2014 war regelmäßig mehr als 90 % des stimmberechtigten Kapitals

der Zielgesellschaft vertreten (vgl. Teilnehmerverzeichnis – Erstpräsenz

für das Jahr 2012 vom 05.07.2012, für das Jahr 2013 vom 18.07.2013 sowie

das Protokoll über das Abstimmungsergebnis der Hauptversammlung 2014 vom

17.07.2014).

V.

Die Antragsteller haben am 28.11.2014 die Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG

von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG

i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG beantragt.

Zur Begründung tragen die Antragsteller u.a. vor, eine Befreiung sei zu

erteilen, weil die Voraussetzungen aus § 9 Satz 2 Nr. 1

WpÜG-Angebotsverordnung als Konkretisierungsnorm von § 37 Abs. 1 Var. 4

WpÜG vorlägen. Während der der Antragstellerin zu 1.) zustehende und der

Antragstellerin zu 2.) und dem Antragsteller zu 3.) jeweils zuzurechnende

Anteil der Stimmrechte an der Zielgesellschaft lediglich rd. 33,80 % aus

6.692.352 Aktien der Zielgesellschaft betrage, stehe Creativ Hotel mit rd.

51,38 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft ein deutlich höherer

Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft zur Verfügung. Das gleiche gelte,

wenn man den jeweiligen Stimmrechtsanteil der Antragsteller an der

Zielgesellschaft die kumulierten Stimmrechtsanteile der

Lopesan-Gesellschaften von insgesamt rd. 51,78 % der Stimmrechte an der

Zielgesellschaft gegenüberstelle. Der jeweilige Stimmrechtsanteil der

Antragsteller vermittele daher zwar eine formale, jedoch keine materielle

Kontrollposition. Die tatsächliche Kontrolle über die Zielgesellschaft läge

weiterhin bei den Lopesan-Gesellschaften. Es sei zu erwarten, dass die

Lopesan-Gesellschaften die Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft wie

bisher mit ihnen nahestehenden Personen besetzen und die Geschäftspolitik

der Zielgesellschaft alleine bestimmen werden.

Eine Befreiung könne darüber hinaus auch auf den Befreiungsgrund des § 9

Satz 2 Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung als Konkretisierungsnorm von § 37 Abs.

1 Var. 5 WpÜG gestützt werden. Mit den ihnen insgesamt zustehenden rd.

51,78 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft würden die

Lopesan-Gesellschaften auch in künftigen Hauptversammlungen der

Zielgesellschaft unabhängig von einer konkreten Hauptversammlungspräsenz

über die Mehrheit der vertretenen Stimmrechte verfügen und sämtliche

Beschlüsse mit einfacher Stimmrechts- und Kapitalmehrheit fassen könne. Die

Lopesan-Gesellschaften seien in den letzten Hauptversammlungen stets mit

sämtlichen Stimmrechten vertreten gewesen. Anhaltspunkte für ein

abweichendes Verhalten oder gar ein Fernbleiben in bzw. von künftigen

Hauptversammlungen der Zielgesellschaft seien nicht gegeben. Aufgrund der

dargestellten Stimmrechtsverhältnisse sei es ausgeschlossen, dass die

Antragsteller in künftigen Hauptversammlungen der Zielgesellschaft über

mehr als 50 % der vertretenen Stimmrechte verfügen könnten. Mangels einer

erkennbaren Stimmrechtsmehrheit hätten die Antragsteller damit auch in

Zukunft vss. keinen Einfluss auf die Besetzung der Verwaltungsorgane der

Zielgesellschaft und deren geschäftspolitische Ausrichtung.

Schließlich sei eine Befreiung von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1

Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG auch im Hinblick auf die Art der

Kontrollerlangung gemäß § 37 Abs. 1 Var. 1 WpÜG gerechtfertigt und geboten.

Die Antragsteller hätten die formale Kontrollschwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG

von 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft unbeabsichtigt

überschritten. die Ausübung des Bezugsrechts sei schließlich nur mit dem

Ziel erfolgt, einen Verwässerungseffekt der Beteiligungsquote der

Antragstellerin zu 1.) zu vermeiden. Dabei seien die Antragsteller davon

ausgegangen, dass die meisten Altaktionäre angesichts des Volumens der

Kapitalerhöhung und des Bezugsverhältnisses ihr Bezugsrecht in vollem

Umfang ausüben würden. Daneben hätten die Antragsteller angenommen, die

Lopesan-Gesellschaften würden in erheblichen Umfang Überbezüge anmelden, so

dass die Antragstellerin zu 1.) von den von ihr angemeldeten 931.923

Überbezügen nur eine geringe Zuteilungsquote erhalten hätte. Eine Befreiung

im Hinblick auf die Art der Kontrollerlangung sei jedenfalls dann

gerechtfertigt, wenn trotz Beibehaltung des die formale Kontrollschwelle

überschreitenden Stimmrechtsanteils eine tatsächliche Ausübung einer

materiellen Kontrolle ohnehin nicht möglich sei.

Schließlich sei zu erblicken, dass das der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht eingeräumte Ermessen zur Erteilung der

beantragten Befreiung auf Null reduziert sei. Schließlich seien die

konkretisierten Befreiungsgründe aus § 9 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2

WpÜG-Angebotsverordnung einschlägig. In diesen Fällen sei anerkannt, dass

für eine Ermessensbetätigung kein Raum mehr bestehe. Dies gelte erst recht,

wenn wie vorliegend sogar kumulativ zwei Regelbeispiele aus § 9

WpÜG-Angebotsverordnung Anwendung fänden. Außerdem sei zu berücksichtigen,

dass im vorliegenden Fall kein Wechsel der materiellen Kontrolle

stattgefunden habe, so dass sich für die außenstehenden Aktionäre der

Zielgesellschaft nach der Kapitalerhöhung nichts geändert habe. Die

außenstehenden Aktionäre könnten folglich kein schutzwürdiges Interesse an

der Möglichkeit einer außerordentlichen Desinvestition mittels eines

Pflichtangebotes haben. Demgegenüber würde die Pflicht zur Veröffentlichung

eines solchen Pflichtangebotes für die Antragsteller eine ungleich härtere

wirtschaftliche Belastung bedeuten.

Mit Schreiben vom 02.02.2015 wurden die Antragsteller gem. § 28 VwVfG zu

den Nebenbestimmungen angehört.

B.

Die Antragssteller sind nach § 37 Abs. 1 WpÜG von den Verpflichtungen nach

§ 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in

Bezug auf die Zielgesellschaft zu befreien, da ihre jeweiligen Anträge

zulässig und unbegründet sind.

I.

Die Anträge sind gem. § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 8 Satz 2

WpÜG-Angebotsverordnung zulässig.

Nach § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung kann ein Antrag auf Befreiung gem.

§ 37 Abs. 1 WpÜG entweder vor Kontrollerlangen gestellt werden oder muss,

sofern die Kontrollerlangung bereits erfolgt ist, zwecks Fristwahrung

innerhalb von sieben Kalendertagen ab demjenigen Zeitpunkt gestellt werden,

zu dem der Bieter Kenntnis von der Kontrollerlangung hat oder nach den

Umständen haben musste.

Vorliegend haben die Antragsteller Umstände vorgetragen, wonach der

27.11.2014 sowohl den Zeitpunkt für die Kontrollerlangung als auch für die

Kenntnisnahme von der Kontrollerlangung markiert. Da Anträge gemäß § 45

Satz 1 WpÜG in schriftlicher Form zu erfolgen haben und die

Befreiungsanträge der Antragsteller im Einklang mit diesem Formerfordernis

zunächst per Fax am 28.11.2014 zugingen, wurden diese zulässigerweise und

fristwahrend innerhalb von sieben Kalendertagen nach Kontrollerlangung

gestellt.

Aufgrund der bestehenden Beherrschungsverhältnisse zwischen den

Antragstellern (vgl. dazu nachfolgend Ziffer B.II) handelt es sich bei dem

jeweiligen Kontrollerwerb der Antragsteller hinsichtlich der

Zielgesellschaft um einen einheitlichen Lebenssachverhalt, so dass deren

Anträge zu einem Verfahren zusammengefasst werden konnten.

II.

Die Anträge der Antragsteller sind auch begründet, da sämtliche

tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 37 Abs. 1 und

Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung

vorliegen.

Mit Einbuchung der der Antragstellerin zu 1.) infolge der Ausübung von

Bezugs- und Überbezugsrechten zustehenden 4.772.209 Neuen Aktien in ihr

Wertpapierdepot von Seiten der als Emissionsbank agierenden VEM am

27.11.2014 hat die Antragstellerin zu 1.) an diesem Tag das Eigentum an den

vorgenannten 4.772.209 Neuen Aktien erlangt. Zusammen mit den bereits vor

der Kapitalerhöhung gehaltenen 1.920.143 Aktien der Zielgesellschaft hält

die Antragstellerin zu 1.) somit seit dem 27.11.2014 insgesamt 6.692.352

Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 33,80 % der Stimmrechte.

Folglich hat die Antragstellerin zu 1.) am 27.11.2014 gem. der §§ 35, 29

Abs. 2 WpÜG unmittelbar die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt.

Zugleich hat die Antragstellerin zu 2.) am 27.11.2014 gemäß der §§ 35, 29

Abs. 2 WpÜG unmittelbar die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt.

Schließlich wird der der Antragstellerin zu 1.) zustehende

Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft i.H.v. rd. 33,80 % der

Stimmrechte gem. der §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, 290

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 HGB vollumfänglich auf die Antragstellerin

zu 2.) zugerechnet, da der Antragstellerin zu 2.) aufgrund ihrer 100%igen

Beteiligung an der Antragstellerin zu 1.) die Mehrheit der Stimmrechte an

der Antragstellerin zu 1.) zusteht.

Schließlich hat auch der Antragsteller zu 3.) am 27.11.2014 gemäß der §§

35, 29 Abs. 2 WpÜG mittelbar Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt.

Der bereits auf die Antragstellerin zu 2.) zuzurechnende Stimmrechtsanteil

i.H.v. rd. 33,80 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft wird insoweit

gemäß der §§ 30 Abs. 1 Satz 1, Nr. 1 Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG, § 290 Abs. 1

Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 HGB weiter auf den Antragsteller zu 3.)

zugerechnet, weil dem Antragsteller zu 3.) aufgrund seiner 100 %igen

Beteiligung an der Antragstellerin zu 2.) die Mehrheit der Stimmrechte an

der Antragstellerin zu 2.) zusteht.

Die maßgeblichen Befreiungsgründe sind kumulativ jedenfalls in § 9 Satz 2

Nr. 1 und Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung zu erblicken.

a.

Zunächst ist die Befreiung unter dem Aspekt, dass Creativ Hotel im

Vergleich zu den Antragstellern nach wie vor über einen höheren Anteil an

Stimmrechten an der Zielgesellschaft verfügt, gem. § 9 Satz 2 Nr. 1

WpÜG-Angebotsverordnung als Konkretisierung des Befreiungsgrundes aus § 37

Abs. 1 Var. 4 WpÜG (Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft)

gerechtfertigt.

§ 9 Satz 2 Nr. 1 WpÜG-Angebotsverordnung sieht eine Befreiung dann vor,

wenn ein Dritter über einen höheren Anteil an Stimmrechten verfügt, die

weder dem Bieter noch mit diesem gemeinsam handelnden Personen zustehen

oder gemäß § 30 WpÜG zuzurechnen sind. Der Creativ Hotel zustehende

Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft beträgt auch nach der

Kapitalerhöhung rd. 51,38 %. Demgegenüber beträgt der den Antragstellern

jeweils zustehende Stimmrechtsanteil seither (trotz leichter Erhöhung über

die Kontrollschwelle der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG hinweg lediglich) rd. 33,80

%, so dass ein Dritter über einen (deutlich) höheren Stimmrechtsanteil an

der Zielgesellschaft verfügt als dies im Hinblick auf die Antragsteller

jeweils der Fall ist.

Sogar noch (leicht) deutlicher wird dieses Verhältnis in Ansehnung des

jeweiligen Stimmrechtsanteils der Antragsteller im Vergleich mit dem

kumulativen Stimmrechtsanteil der Lopesan-Gesellschaften an der

Zielgesellschaft i.H.v. rd. 51,78 % der Stimmrechte, obwohl § 9 Satz 2 Nr.

1 WpÜG-Angebotsverordnung angesichts seines Wortlautes (‘ein Dritter’) ganz

offensichtlich eine Einzelbetrachtung der Stimmrechtsanteile der zu

Vergleichszwecken heranzuziehenden Dritten fordert und gerade keine

kumulative- oder Konzernbetrachtung.

Jedenfalls verfügen die Antragsteller aufgrund der vorgenannten

Stimmrechtsverhältnisse trotz Innehaltens der neuerlangten formalen

Kontrollposition auch nach Vollzug der konkreten Kapitalerhöhung über

keinerlei tatsächliche Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf die

Zielgesellschaft. Diese tatsächliche (materielle) Kontrolle über die

Zielgesellschaft verbleibt aufgrund des deutlich höheren Stimmrechtsanteils

an der Zielgesellschaft vielmehr nach wie vor bei Creativ Hotel. Auch

zukünftig ist es Creativ Hotel möglich, mit einfacher Stimmrechtsmehrheit

Hauptversammlungsbeschlüsse über die Wahl von Verwaltungsorganen der

Zielgesellschaft oder über deren Geschäftspolitik zu fassen. Dagegen sind

die Einflussmöglichkeiten der Antragsteller auf die Zielgesellschaft

gering. Mit einem Anteil von 33,80 % der Stimmrechte an der

Zielgesellschaft ist es den Antragstellern vss. nicht möglich, alleine

Beschlüsse auf den Hauptversammlungen der Zielgesellschaft zu fassen, erst

recht nicht gegen den Willen von Creativ Hotel.

b.

Daneben ist eine Befreiung auch gem. § 9 Satz 2 Nr. 2

WpÜG-Angebotsverordnung als Konkretisierung des Befreiungsgrundes aus § 37

Abs. 1 Var. 5 WpÜG (tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle)

vor demjenigen Hintergrund angezeigt, dass eine Stimmrechtsmehrheit der

Antragstellerin zu 1.) von mehr als 50 % in den Hauptversammlungen der

Zielgesellschaft auch zukünftig nicht zu erwarten steht.

Nach § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG kann eine Befreiung erteilt werden, wenn dies

im Hinblick auf die tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle

gerechtfertigt erscheint. Eine solche Rechtfertigung ist gemäß § 9 Satz 2

Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung insbesondere dann der Fall, wenn aufgrund des

in den zurückliegenden drei ordentlichen Hauptversammlungen vertretenen

stimmberechtigten Kapitals nicht zu erwarten steht, dass der Bieter in

künftigen Hauptversammlungen der Zielgesellschaft über mehr als 50 % der

vertretenen Stimmrechte verfügen wird.

In den ordentlichen Hauptversammlungen der Zielgesellschaften der Jahre

2012, 2013 und 2014 war regelmäßig mehr als 90 % des stimmberechtigten

Kapitals der Zielgesellschaft vertreten (vgl. A.V.). Der Stimmrechtanteil

von Creativ Hotel an der Zielgesellschaft beträgt 51,38 %, so dass unter

Zugrundelegung dessen davon auszugehen ist, dass Creativ Hotel in den drei

zurückliegenden ordentlichen Hauptversammlungen der Zielgesellschaft stets

mit sämtlichen Stimmrechten präsent gewesen ist und damit stets die

Mehrheit des stimmberechtigten Kapitals gestellt hat. Anhaltspunkte dafür,

dass sich an der Stimmrechtspräsenz in künftigen Hauptversammlungen der

Zielgesellschaft etwas ändern wird, sind nicht gegeben. Es steht daher

nicht zu erwarten, dass die Antragsteller mit einem jeweiligen

Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft i.H.v. rd. 33,80 % in künftigen

Hauptversammlungen der Zielgesellschaft über eine Stimmrechtsmehrheit

verfügen werden. Trotz des Überschreitens der formalen Kontrolleschwelle

i.S.d. §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG i.H.v. 30 % der Stimmrechte der

Zielgesellschaften durch die Antragsteller hat sich somit auch nach dem

konkreten Vollzug der Kapitalerhöhung nichts geändert. Die tatsächliche

Möglichkeit der Kontrollausübung im Hinblick auf die Zielgesellschaft

verbleibt vielmehr nach wie vor bei Creativ Hotel.

c.

Ob eine Befreiung der Antragsteller auch im Hinblick auf die Art der

Kontrollerlangung gemäß § 37 Abs. 1 Var. 1 WpÜG gerechtfertigt ist, kann

vor dem Hintergrund dessen, dass vorliegend bereits vertypte

Befreiungsgründe aus § 9 WpÜG-Angebotsverordnung einschlägig sind,

offenbleiben. Dies gilt zumal, da die Umstände der Anmeldung der Zuteilung

von Überbezügen im entscheidungsrelevanten Fall näher hätten untersucht

werden müssen, um darüber befinden zu können, ob entweder ein gezielter

entgeltlicher Erwerb vorlag oder aber eine solche Abweichung von einem

dementsprechend fixierten Normalfall, so dass eine Befreiung in Anbetracht

dessen rechtfertigungsfähig wäre.

Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht. Bei einer Abwägung der Interessen der

Antragsteller mit denen der außenstehende Aktionäre der Zielgesellschaft,

die nach § 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmen ist, ist bei Vorliegen eines

Tatbestands aus § 9 WpÜG-Angebotsverordnung grundsätzlich vom Vorrang der

Interessen der (potentiellen) Bieter auszugehen.

Da vorliegend die Tatbestände aus § 9 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2

WpÜG-Angebotsverordnung einschlägig sind, ist davon auszugehen, dass das

Interesse der Antragsteller an der Befreiung von den vorgenannten

Verpflichtungen, namentlich die Vermeidung des mit der Abgabe eines

Pflichtangebots verbundenen Kosten- und Zeitaufwandes, das Interesse der

außenstehenden Aktionäre an der Abgabe eines solchen Angebots deutlich

überwiegt.

Hierzu entgegenstehende Interessen der außenstehenden Aktionäre der

Zielgesellschaft, denen unter Berücksichtigung der bereits in § 9

WpÜG-Angebotsverordnung durch den Gesetzgeber vorweggenommenen

Interessenabwägung zudem ein besonderes Gewicht zukommen müsste, sind

überdies nicht erkennbar.

III.

Die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 und 3 des Tenors dieses Bescheides

ergehen gem. § 36 Abs. 2 VwVfG.

Gem. § 36 Abs. 2 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt, der im

Ermessen der erlassenen Behörde steht, nach pflichtgemäßem Ermessen mit den

in § 36 Abs. 2 VwVfG näher bezeichneten Nebenbestimmungen versehen werden.

Die Erteilung einer Befreiung gem. § 37 Abs. 1 WpÜG liegt im Ermessen der

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.

Rechtsgrundlage für den Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 des Tenors dieses

Bescheides ist § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.

Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors dieses Bescheides soll

das Fortbestehen der Befreiungsgründe für die Zukunft sichergestellt

werden. Bei einer Änderung der derzeitigen Beteiligungsverhältnisse und

Hauptversammlungspräsenzen könnte sich die derzeitige lediglich formelle

Kontrollposition der Antragsteller in eine tatsächlich Einfluss gewährende,

materielle Kontrollposition wandeln. Dies ist insbesondere vor dem

Hintergrund denkbar, dass Creativ Hotel bzw. insgesamt die

Lopesan-Gesellschaften ihre Stellung als größte(r) Anteilseigner in der

Weise aufgeben, so dass der Stimmrechtsanteil der Antragsteller automatisch

zum größten Stimmrechtsblock erstarkt und auf den Hauptversammlungen der

Zielgesellschaften eine faktische Mehrheit vermittelt.

Durch die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 des Tenors wird sichergestellt,

dass die Antragsteller in diesen Fällen nicht ihre Kontrollposition

ausnutzen, ohne den Aktionären der Zielgesellschaften ein öffentliches

(Pflicht-)Angebot unterbreitet zu haben.

Die Nebenbestimmung unter Ziffer 2 ist erforderlich, geeignet und

angemessen, um das o.g. Ziel zu erreichen.

Es ist insbesondere unter Berücksichtigung des Vorliegens der verschiedenen

Befreiungsgründe und der Einschränkung des Widerrufsvorbehalts kein

milderes und genauso geeignetes Mittel zur Erreichung des oben

dargestellten Ziels denkbar. Insbesondere ist es durch die Ausgestaltung

der Nebenbestimmung als Widerrufsvorbehalt möglich, auf unvorhergesehene

Sachverhalte angemessen zu reagieren.

Rechtsgrundlage für die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors dieses Bescheides

ist § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG.

Die Auflage unter Ziffer 3 des Tenors dieses Bescheides dient der

Überwachung des Widerrufsvorbehaltes unter Ziffer 2. des Tenors dieses

Bescheides, nach der die Antragsteller verpflichtet sind, jedes Ereignis,

jeden Umstand und jedes Verhalten, das einen Widerruf der Befreiung

rechtfertigen könnte, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

unverzüglich mitzuteilen.

Neben der Eignung, dem vorgenannten Zweck zu dienen, ist die Auflage auch

erforderlich. Denn ohne ihre Statuierung als das erkennbar mildeste Mittel

wäre eine Nachprüfung der Umstände dahingehend, ob sich die unstrittige

formale Kontrollposition der Antragsteller stetig auf diese formale

Kontrolle, und nicht auch eine materielle Kontrolle beschränkt, nicht

möglich. Schließlich ist die als Auflage fixierte Mitteilungspflicht unter

Ziffer 3. des Tenors dieses Bescheides auch verhältnismäßig im engeren

Sinne, da keine Interessen der Antragsteller erkennbar sind, die es

rechtfertigen könnten, entscheidungsrelevante Umstände im Hinblick auf

einen evtl. Widerruf der Behörde mitzuteilen, zumal in Ansehung der im

Widerstreit stehenden Interessen der außenstehenden Aktionäre.

Ende der WpÜG-Meldung

17.02.2015 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche

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