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M&A Activity • Feb 27, 2009

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Takeover Bids | 27 February 2009 12:12

Befreiung;

Zielgesellschaft: Petrotec AG; Bieter: IC Green Energy Ltd.

WpÜG-Meldung übermittelt durch die DGAP – ein Unternehmen der EquityStory AG.

Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.

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Mitteilung zur Veröffentlichung auf DGAP

IC Green Energy Limited

Nachricht vom 27. Februar 2009

Befreiung

Zielgesellschaft: Petrotec AG

Bieter: IC Green Energy Limited, Israel Corporation u.a.

Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung von der Verpflichtung

zur Veröffentlichung der Kontrollerlangung und zur Abgabe eines

Pflichtangebots für die Aktien der Petrotec AG

Bieter/Antragsteller:

IC Green Energy Limited, 19 Harbaa Street, Tel Aviv 61204, Israel

– Antragstellerin zu 1) –

Israel Corporation Ltd., 23 Aranha Street, Tel-Aviv 61204, Israel

– Antragstellerin zu 2) –

Millenium Investments Elad Ltd., 9 Andre Saharov Street, Haifa 31905,

Israel

– Antragstellerin zu 3) –

Mashat (Investments) Ltd., 9 Andre Saharov Street, Haifa 31905, Israel

– Antragstellerin zu 4) –

Ansonia Holdings B.V., Einstein Building 21, Kabelweg 21, 1014 BA

Amsterdam, Niederlande

– Antragstellerin zu 5) –

Jelany Corporation N.V., Pareraweg 45, P.O. Box 4914, Curacao,

Niederländische Antillen

– Antragstellerin zu 6) –

Court Investments Ltd., 80 Broad Street, Monrovia, Republik Liberia

– Antragstellerin zu 7) –

CIBC Bank and Trust Company (Cayman) Limited, 11 Dr. Roy’s Drive, P.O. Box

694, George Town, Grand Cayman, KY 1 – 1107, Cayman Islands

– Antragstellerin zu 8) –

CIBC Holdings (Cayman) Limited, 11 Dr. Roy’s Drive, P.O. Box 694, George

Town, Grand Cayman, KY 1 – 1107, Cayman Islands

– Antragstellerin zu 9) –

Canadian Imperial Bank of Commerce, Commerce Court, Toronto, ON M5L 1A2,

Kanada

– Antragstellerin zu 10) –

Zielgesellschaft:

Petrotec AG, Fürst-zu-Salm-Salm Str. 18, 46325 Borken – ISIN: DE 000PET1111

1 Mit Bescheid vom 26. Februar 2009 hat die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die Antragstellerinnen zu 1) bis zu

10) gemäß § 37 Abs. 1, Abs 2 WpÜG i. V. m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO

von den Verpflichtungen, nach § 35 Abs. 1 WpÜG die Erlangung der Kontrolle

über die Petrotec AG zu veröffentlichen und gemäß § 35 Abs. 2 WpÜG

innerhalb von vier Wochen nach der Veröffentlichung der Kontrollerlangung

über die v. g. Gesellschaft der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu

übermitteln und nach § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Angebot zu

veröffentlichen, befreit.

2 Der Bescheid ist mit den folgenden Auflagen gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG

versehen:

(a) Die Umwandlung der in nachstehender Ziffer 3 lit. a) näher bezeichneten

Mittel in ein Darlehen über € 6,3 Mio. mit einer Laufzeit von mindestens 5

Jahren und einem Zinssatz von höchstens 8 Prozent (a) anzuzeigen und (b)

durch geeignete Unterlagen (z. B. Vertragskopien) nachzuweisen;

(b) Die Einräumung der in nachstehender Ziffer 3 lit. b) näher bezeichneten

Kreditlinie von 4,15 Mio. (a) anzuzeigen und (b) durch geeignete Unterlagen

(z. B. Vertragskopien) nachzuweisen;

(c) Die Zeichnung der in nachstehender Ziffer 3 lit. c) näher bezeichneten

Kapitalerhöhung in voller Höhe sowie die Zahlung des Ausgabebetrags (a)

anzuzeigen und (b) durch geeignete Unterlagen (z. B. Handelsregisterauszug,

Depotauszüge) nachzuweisen;

(d) Die Bereitstellung von in nachstehender Ziffer 3 lit. d) näher

bezeichneten Garantien (a) anzuzeigen und (b) durch geeignete Unterlagen

(z. B. Handelsregisterauszug, Depotauszüge) nachzuweisen.

3 In dem Befreiungsbescheid behält sich die BaFin den Widerruf der

Befreiung gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG für den Fall vor, dass

(a) die Antragstellerin zu 1) der Petrotec AG nicht bis spätestens

20.03.2009 zuvor gewährte Überbrückungskredite in einem Umfang von

insgesamt € 3,5 Mio. (Kreditvertrag vom 13.11.08 über € 500.000.-, vom

26.11.2008 über € 500.000.-, vom 01.12.2008 über € 1 Mio., vom 08.01.2009

über € 600.000.- und vom 16.01.2009 über € 900.000.-) sowie Mittel aus

einer Sale-and-sale-back-Transaktion in Höhe von ca. € 2,8 Mio. (Kauf- bzw.

Rückkaufverträge vom 18.09. und 24.09.2008) in ein Darlehen über € 6,3 Mio.

mit einer Laufzeit von mindestens 5 Jahren und einem Zinssatz von höchstens

8 Prozent umgewandelt hat;

(b) die Antragstellerin zu 1 ) der Petrotec AG nicht bis spätestens

31.03.2009 eine Kreditlinie von € 4,15 Mio., die von der Petrotec AG bei

Bedarf auch in Teilbeträgen kurzfristig abgerufen werden kann, mit einer

Laufzeit von mindestens 5 Jahren und einem Zinssatz von höchstens 8 Prozent

eingeräumt hat;

(c) die Antragstellerin zu 1) nicht bis spätestens 30.06.2009 eine

Kapitalerhöhung der Petrotec AG aus genehmigten Kapital in voller Höhe von

€ 1,05 Mio. gezeichnet und den Ausgabebetrag von insgesamt € 1,05 Mio.

gezahlt hat;

(d) die Antragstellerin zu 1) der Petrotec AG nicht in den nächsten 5

Jahren bei Bedarf Garantien (insbesondere Bürgschaften) als Sicherheit zur

Unterstützung ihres Handelsgeschäfts bis zu einer Höhe von insgesamt € 3,5

Mio. zur Verfügung stellt.

Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden im Befreiungsbescheid

dargelegten Gründen:

4 Die Petrotec AG (folgend: ‘Zielgesellschaft“) ist eine deutsche

Aktiengesellschaft mit Sitz in Borken. Das Grundkapital der

Zielgesellschaft beträgt 10,5 Mio. und ist eingeteilt in ebenso viele

Inhaberaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von € 1,00 je

Aktie.

Die Antragstellerin zu 1) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung

nach israelischem Recht mit Sitz in Tel-Aviv, Israel.

Bei den Antragstellerinnen zu 1) bis zu 10) erfolgt eine Zurechnung nach §

30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG wegen des Mutter-Tochter-Verhältnisses.

Am 04.12.2008 hat die Antragstellerin zu 1) 42,83 % der Aktien und der

Stimmrechte an der Zielgesellschaft von der Petrotec S.a.r.l. (folgend

‘Verkäuferin“) erworben, die den Antragstellerinnen zu 2) bis zu 10) gemäß

§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet werden.

Bei der Verkäuferin handelt es sich um eine Akquisitionsgesellschaft mit

Sitz in Luxemburg, zu deren Gesellschaftern auch ein von Warburg Pincus

Deutschland GmbH zur Verfügung.

Am 04.02.2008 hat die Antragstellerin zu 1) 42,83% der Aktien und der

Stimmrechte an der Zielgesellschaft von der Petrotec S.a.r.l. (Verkäuferin)

erworben, die den Antragstellerinnen zu 2) bis zu 10) gemäß § 30 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet werden.

Bei der Verkäuferin handelt es sich um eine Akquisitionsgesellschaft mit

Sitz in Luxemburg, zu deren Gesellschaftern auch ein von Warburg Pincus

beratener institutioneller Investmentfond gehört(e). Als inländischer

Ansprechpartner stand der Antragstellerin zu 1) die Warburg Pincus

Deutschland GmbH zur Verfügung.

Dem Erwerb ging angabegemäß im Juli 2008 die Entscheidung der

Antragstellerin zu 1) voraus, den Erwerb eines Aktienpakets im vorgenannten

Umfang in Betracht zu ziehen.

In der Zeit von 25.07.2008 bis 21.08.2008 erhielt die Antragstellerin zu 1)

im Rahmen einer sog. Due Diligence Gelegenheit, in einem elektronischen

Datenraum Informationen über die rechtliche, finanzielle und operative

Situation der Zielgesellschaft und der mit ihr verbundenen Unternehmen

einzusehen. Die Due Diligence beschränkte sich nach den Darlegungen der

Antragstellerin zu 1) hauptsächlich auf öffentlich zugängliche

Informationen; beispielsweise Protokolle der Sitzungen von Vorstand und

Aufsichtsrat seien der Antragstellerin zu 1) auch auf Anforderung nicht

vorgelegt worden. Dementsprechend habe sich die Antragstellerin zu 1) teils

auf Aussagen der beratenden Investmentbanken und der Verkäuferin verlassen

(müssen), wonach die Zielgesellschaft zwar Verluste für das laufende

Geschäftsjahr erwarte, doch über eine ausreichende Liquidität verfüge.

Insbesondere sollte sich die finanzielle Situation der Zielgesellschaft

nach der Planung ihres Leitungsorgans ab Oktober 2008 wieder verbessern, in

den Folgejahren seien gar Gewinne zu erwarten.

Die Antragstellerin zu 1) hielt den avisierten Aktienerwerb angabegemäß für

ein interessantes Investment und die Zielgesellschaft für ein Unternehmen

mit großem Entwicklungspotential. Bereits in diesem Stadium habe die

Antragstellerin zusätzlichen finanziellen Aufwand eingeplant, um der

Zielgesellschaft eine mittel- und langfristig gewinnorientierte Perspektive

zu verschaffen.

Im Zuge der Kaufvertragsverhandlungen habe der Vorstand der

Zielgesellschaft der Antragstellerin zu 1) am 18.08. und 19.08.2008 den

Geschäftsbericht für das zweite Quartal 2008 präsentiert und einen

kurzfristigen Liquiditätsbedarf von € 3,9 Mio., mitgeteilt. Daraufhin

erklärte sich die Antragstellerin zu 1) bereit, der Zielgesellschaft bis zu

€ 5,0 Mio., die bereits als mittel- und langfristiger Aufwand eingeplant

waren, für kurzfristig notwendige Überbrückungskredite zur Verfügung zu

stellen. Vor diesem Hintergrund sei die Verkäuferin bereit gewesen,

anstelle der ursprünglich anvisierten € 3,10 je Aktie einen Kaufpreis von €

2,70 je Aktie zu akzeptieren. Ein entsprechender Kaufvertrag wurde auf

dieser Grundlage am 31.08.2008 abgeschlossen (sog. Share Purchase and

Transfer Agreement regarding shares in Petrotec AG vom 31.08.2008). In

Umsetzung der Finanzierungszusage schlossen die Antragstellerin zu 1) und

die Zielgesellschaft ferner einen sog. Sale-and-sale-back-Vertrag ab,

aufgrund dessen der Zielgesellschaft kurzfristig Mittel in Höhe von € 2,8

Mio. zur Verfügung gestellt wurden. Die Zielgesellschaft habe der

Antragstellerin zu 1) versichert, dass diese Zwischenfinanzierung

ausreichend sei, und eine Rückzahlung im Dezember 2008 in Aussicht

gestellt.

Am 31.08.2008 veröffentlichte die Antragstellerin zu 1) ihre Entscheidung

zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots gemäß § 10

Abs. 1 WpÜG. Bis zur Untersagung des Übernahmeangebots durch die

Bundesanstalt am 17.10.2008 habe sich die Informationslage der

Antragstellerin zu 1) nicht wesentlich verändert.

Erst im Nachgang habe die Antragstellerin zu 1) festgestellt, dass ihre

Einschätzung der finanziellen Lage der Zielgesellschaft auf unzutreffenden

Informationen beruhte. Unverzüglich nach Kenntniserlangung fasste die

Antragstellerin zu 1) dies am 28.102008 in einem Brief an die Warburg

Pincus Deutschland GmbH zusammen und forderte die Verkäuferseite zur

Stellungnahme auf.

Die Antragsstellerin zu 1) und die Verkäuferin nahmen daraufhin

Nachverhandlungen auf. Zudem äußerte sich der Vorstandsvorsitzende der

Zielgesellschaft am 30.10.2008 unter Bezugnahme auf das v.g. Schreiben per

E-Mail gegenüber der Antragstellerin zu 1) dahingehend, dass eine schnelle

Einigung zwischen den Vertragsparteien im Mittelpunkt stehen müsse.

Wörtlich heißt es darin:

‘ If ICG [die Antragstellerin zu 1)] and Warburg Pincus do not reach a

common understanding and solution to the closing of the share purchase

agreement and, thus, ICG´s commitment of the binding offer dated 21. August

to fund Petrotec with 5m € will not be put in place, Petrotec runs the risk

of having to file for bankruptcy in two weeks time as the current line of

credit runs out tomorrow”.

Am 31.10.2008 verlängerte die VR-Bank Westmünsterland eG eine Kreditlinie

der Zielgesellschaft über € 2,0 Mio. nicht.

Auf Grund dieser Entwicklung habe die Antragstellerin zu 1) abwägen müssen,

ob sie eine Aufhebung des Kaufvertrages anstrebt oder an der Vollziehung

des Kaufvertrages festhält. Spätestens in diesem Stadium habe aus Sicht der

Antragstellerin zu 1) festgestanden, dass die Zielgesellschaft die drohende

Zahlungsunfähigkeit nicht ohne fremde Hilfe würde abwenden können.

Nach angabegemäß langwierigen Verhandlungen einigten sich die

Antragstellerin zu 1) und die Verkäuferin am 11.11.2008 auf die

Aufrechterhaltung des am 31.08.2008 geschlossenen Vertrages und dessen

Vollzug am 01.12.2008 (sog. Amendment Agreement vom 11.11.2008)

Von November 2008 bis Januar 2009 gewährte die Antragstellerin zu 1) der

Zielgesellschaft fünf Überbrückungskredite in einem Umfang von insgesamt €

3,5 Mio.

Am 01.12.2008 zahlte die Antragstellerin zu 1) den vereinbarten Kaufpreis

für das verfahrensgegenständliche Aktienpakt, am 04.12.2008 wurden die

entsprechenden Aktien von der Verkäuferin auf die Antragstellerin zu 1)

übertragen.

Die Befreiung von den Verpflichtungen des § 35 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG sei

vorliegend gerechtfertigt, da die Antragstellerinnen die Kontrolle über die

Zielgesellschaft im Zusammenhang mit deren Sanierung erlangt haben. Der

Befreiungsgrund des § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO sei einschlägig.

Insbesondere sei die Zielgesellschaft sanierungsbedürftig, da sie sich

bestandsgefährdenden Risiken ausgesetzt sehe. Die Zielgesellschaft verfüge

nicht über die zur Herstellung der erforderliche Liquidität bzw.

Rentabilität erforderlichen Mittel.

Hinsichtlich der Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit der

Zielgesellschaft haben die Antragstellerinnen auf eine ‘Gutachterliche

Stellungnahme zum Sanierungsplan im Zusammenhang mit dem Befreiungsantrag

in Sachen Petrotec AG“ der Erst & Young AG vom 05.12.2008, ‘Erläuterungen

zur gutachterlichen Stellungnahme …“ vom 15.01.2009 und ‘Erläuternde

Ergänzungen …“ der Ernst & Young AG vom 30.01.2009 verwiesen.

Die Sanierungsbeiträge der Antragstellerin zu 1), die sich aus

verschiedenen Einzelmaßnahmen zusammensetzen und insgesamt ein Volumen von

€ 15,0 Mio. erreichen, wurden zuletzt mit Schriftsatz vom 30.01.2009

(weiter) konkretisiert.

5 Dem Antrag war stattzugeben, da er zulässig und begründet ist. Die

Voraussetzung für eine Sanierungsbefreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG i.V.m. §

9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO liegen vor.

5.1 Die Antragstellerinnen haben die Kontrolle im Zusammenhang mit der

Sanierung der Zielgesellschaft im Sinne von § 9 Satz 1 Nr. 3

WpÜG-AngebotsVO erlangt. Dagegen spricht nicht, dass die Antragstellerinnen

bei Abschluss des Aktienkaufvertrages am 31.08.2008 noch (allein)

strategische Interessen verfolgt und seinerzeit (noch) nicht in der Absicht

gehandelt haben, Petrotec AG zu sanieren.

Zwar stellt der Befreiungsgrund des § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO eine

Exemplifizierung der in § 37 Abs. 1 Alt. 1 WpÜG geregelten Kategorie ‘mit

der Erlangung der Kontrolle beabsichtigte Zielsetzung“ dar (Versteegen, in:

Kölner Kommentar zum WpÜG, Anhang § 37, Rn. 12; Krause/Pötsch, in:

Assmann/Pötsch/Schneider, WpÜG, § 37, Rn. 45 ff., insbes. 51; vgl. auch

BT-Ds. 14/7034, S. 61), so dass es nicht fernzuliegen scheint, (allein) auf

das Ziel des Bieters zum Zeitpunkt des dem dinglichen Erwerb

vorangegangenen schuldrechtlichen Geschäfts – vorliegend dem Abschluss des

Paketkaufvertrages am 31.08.2008 – abzustellen. Bezogen auf den hier zu

beurteilenden Fall hätte dies zur Folge, dass sich die Antragstellerinnen

nicht (mehr) auf das sog. Sanierungsprivileg des § 9 Satz 1 Nr. 3

WpÜG-AngebotsVO berufen könnten. Denn ausweislich ihrer Veröffentlichung

nach § 10 WpÜG am 31.08.2008 beabsichtigte die Antragstellerin zu 1) bei

Vertragsschluss (allein), den Aktionären der Petrotec AG ein öffentliches

Übernahmeangebot zu unterbreiten.

Diese Ansicht verkennt indes Wortlaut, Systematik und Zweck der

verfahrensmaßgeblichen Vorschriften. So kann nicht vernachlässigt werden,

dass §§ 35 ff. WpÜG sowie §§ 8 f. WpÜG-AngebotsVO durchgängig auf die

Erlangung der Kontrolle, der wiederum das Halten von mindestens 30 Prozent

der Stimmrechte an der Zielgesellschaft gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG zu Grunde

liegt, und damit auf das dingliche Rechtsgeschäft abstellen. Insbesondere §

9 WpÜG-AngebotsVO spricht ausdrücklich davon, dass eine Befreiung von den

Pflichten aus § 35 WpÜG bzw. § 8 Satz 1 WpÜG-AngebotsVO bei Erlangung der

Kontrolle ausgesprochen werden kann, wenn sie im Zusammenhang mit der

Sanierung der Zielgesellschaft steht. Entscheidend ist danach die – ggf.

auch zwischenzeitlich veränderte – Zielsetzung des Erwerbers bei Vollzug

eines die Kontrolle i. S. von § 29 Abs. 2 WpÜG vermittelnden Geschäfts.

Auch ein Vergleich mit anderen in § 9 Abs. 1 WpÜG-AngebotsVO genannten

Befreiungstatbeständen und deren Voraussetzungen legt nahe, die

Formulierung ‘im Zusammenhang mit der Sanierung“ eher weit auszulegen und

nicht nur solche Sachverhalte zu erfassen, denen eine ursprüngliche – schon

bei Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts bestehende –

Sanierungsabsicht des Erwerbers zugrunde liegt. Denn in § 9 Satz 1

WpÜG-AngebotsVO finden sich abweichend davon auch engere Formulierungen wie

‘durch …“ (§ 9 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 WpÜG-AngebotsVO oder ‘zum Zwecke …“ (§ 9

Satz 1 Nr. 4 WpÜG-AngebotsVO), die zudem teils an schuldrechtliche Begriffe

wie ‘Schenkung“ anknüpfen.

Es fällt ferner auf, dass der Gesetzgeber dann, wenn im Übernahmerecht

ausnahmsweise auf den Zeitpunkt des schuldrechtlichen Erwerbs abzustellen

ist, dies – beispielsweise in § 31 Abs. 6 WpÜG im Zusammenhang mit der

angemessenen Gegenleistung – ausdrücklich gesetzlich angeordnet hat;

ansonsten kommt es immer auf den dinglichen Erwerb an. Dass es an einer mit

§ 31 Abs. 6 WpÜG vergleichbaren Regelung in §§ 30, 35, 37 WpÜG, 9

WpÜG-AngebotsVO fehlt, kann unter systematischen Gesichtspunkten als

Hinweis darauf verstanden werden, dass der übernahmerechtlich tradierte

Begriff des Haltens i. S. von § 29 Abs. 2 WpÜG (verfahrens-) maßgeblich

ist.

Der erklärte Wille des historischen Gesetz- und Verordnungsgebers geht

dahin, ‘… [durch] die ausnahmslose Verpflichtung zur Abgabe eines

Pflichtangebots unerwünschte Auswirkungen auf die Bereitschaft [eines

Investors] zur Beteiligung an Sanierungsbemühungen …“ im Interesse auch der

Minderheitsaktionäre und Arbeitnehmer einer Zielgesellschaft zu vermeiden

(vgl. BT-Ds. 14/7034, S. 81). Da es an einem Hinweis darauf, dass es in

diesem Zusammenhang darauf ankommen könnte, von welchem Zeitpunkt an ein

Investor diese Bereitschaft aufbringt, fehlt, erscheint es unter

Berücksichtigung der explizit angesprochenen Interessen auch der

Minderheitsaktionäre und Arbeitnehmer einer Zielgesellschaft nicht

sachgerecht, danach zu differenzieren, ob ein Investor bereits bei

Abschluss eines schuldrechtlichen Geschäfts oder erst später zur

Beteiligung an Sanierungsbemühungen bereit ist, solange er dieses Ansinnen

vor Vollzug des Vertrages herausbildet. In beiden Fällen können die

Aktivitäten des Investors geeignet sein, die Bestandsgefährdung der

Zielgesellschaft zu beseitigen, so dass es gerechtfertigt erscheint auch in

der zweit genannten Fallkonstellation das Vorliegen der

Tatbestandvoraussetzungen des § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO anzunehmen

und im Rahmen der infolgedessen vorzunehmenden Ermessensentscheidung die

Interessen des Erwerbers mit denjenigen der außen stehenden Aktionären

abzuwägen.

Diese vorzugswürdige Auslegung trägt nicht zuletzt dem Umstand Rechnung,

dass sich der Erwerber von Aktien – freilich abhängig von der konkreten

Ausgestaltung der vertraglichen Abrede – möglicherweise noch vor Vollzug

von einem Vertrag lösen kann. Hält der Investor hingegen – wie im

vorliegenden Fall – in zwischenzeitlicher Kenntnis der (möglicherweise)

erforderlichen Sanierung der Zielgesellschaft an der Durchführung des

Vertrages fest, darf ihm eine Abwägung seiner Interessen mit denjenigen der

außen stehenden Aktionären nicht verwehrt werden.

Die Antragstellerinnen erfuhren nach Lage der Akte erst Ende Oktober 2008

davon, dass ihre Einschätzung der finanziellen Lage der Zielgesellschaft

auf unzutreffenden Informationen beruhte. Dass die Antragstellerinnen im

Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb über die Absicht der Sanierung

hinaus (weiter) wirtschaftliche und/oder strategische Interessen verfolgen,

ist dem Zweck jedweder unternehmerischer Aktivität geschuldet und

selbstredend unschädlich (vgl. Hecker, in: Baums/Thoma, WpÜG, § 37, Rn.

80).

Im vorliegenden Fall musste schließlich auch Berücksichtigung finden, dass

sich die Zielgesellschaft ausweislich der ‘Erläuterungen zur

gutachterlichen Stellungnahme …“ der Ernst & Young AG vom 15.01.2009

objektiv bereits bei Abschluss des Paketkaufvertrages am 31.08.2008

bestandsgefährdenden Risiken ausgesetzt sah. Daher hätten die

Antragstellerinnen – Kenntnis dieses Sachverhalts unterstellt – schon zu

diesem Zeitpunkt einen Befreiungsantrag stellen und sich auf das

Sanierungsprivileg des § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO berufen können.

5.2 Die Zielgesellschaft ist sanierungsbedürftig.

Die Ernst & Young AG kommt in ihrer ‘Gutachterliche[n] Stellungnahme zum

Sanierungsplan in Zusammenhang mit dem Befreiungsantrag in Sachen Petrotec

AG“ vom 05.12.2008 zu dem Ergebnis, dass die Petrotec AG ‘… dringend

finanziell und operativ saniert werden [muss]“ und ‘… ohne die bereits

erfolgte finanzielle Unterstützung von ICG [der Antragstellerin zu 1)]

Insolvenzantrag hätte stellen müssen und ohne weitere künftige

Unterstützung durch ICG wird stellen müssen“). Der Liquiditätsbedarf (Stand

05.12.2008) sei spätestens ab der 51. KW/2008 nicht mehr gedeckt: die

Petrotec AG sein stand-alone nicht mehr überlebensfähig.

Diesen bestandsgefährdenden Risiken i. S. von § 322 Abs. 2 Satz 3 HGB sah

sich die Zielgesellschaft objektiv schon bei Abschluss des Kaufvertrages

zwischen der Antragstellerin zu 1) und der Verkäuferin am 31.08.2008

ausgesetzt.

Dieser Befund der Ernst & Young AG entspricht auch der Eigeneinschätzung

der Zielgesellschaft.

Auch die Bilanzentwicklung der Zielgesellschaft ist als Hinweis für die

sich verschlechternde finanzielle Situation der Petrotec AG und das

Bestehen bestandsgefährdender Risiken zu verstehen. Die schwierige und sich

zusehend verschlechternde wirtschaftliche Lage der Zielgesellschaft

dokumentiert auch die Cashflow-Rechnung für die ersten neun Monate des

Jahres 2008. Auf diesen Rückgang sind die rückläufigen liquiden Mittel

zurückzuführen. Schließlich zeigt die kurzfristige Liquiditätsplanung

(Stand: 24.11.2008) der Zielgesellschaft auf, dass die Petrotec AG auf

Grundlage der darin enthaltenen Annahmen nicht in der Lage sein wird, in

der betrachteten Planungsperiode alle fälligen Verbindlichkeiten zu

bedienen. Eine Liquiditätsunterdeckung ergibt sich demnach erstmals in

Kalenderwoche 49/2008, der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (er-)folgt in

Kalenderwoche 51/2008.

5.3 Überdies haben die Antragstellerinnen ein tragfähiges Sanierungskonzept

vorgelegt. Die Antragstellerinnen beabsichtigen danach, die Sanierung der

Zielgesellschaft sowohl auf operative, finanzwirtschaftliche als auch

personelle Maßnahmen zu stützen.

5.3.1 Im Mittelpunkt der avisierten operativen Maßnahmen zum Zweck der

Sanierung der Petrotec AG steht die Einführung einer sog.

Hedging-Strategie.

5.3.2 Wesentlicher Bestandteil des Sanierungskonzepts der

Antragstellerinnen sind überdies – teils bereits erbrachte – Maßnahmen, die

der finanziellen Restrukturierung der Zielgesellschaft dienen.

Schon im September 2008 wurde die Petrotec AG von der Antragstellerin zu 1)

aus Anlass einer kurzfristigen Finanzierung im Gesamtwert von rund € 2,8

Mio. finanziell unterstützt. Zwischen November 2008 und Januar 2009 stellte

die Antragstellerin zu 1) der Zielgesellschaft ferner

Zwischenfinanzierungen in Höhe von insgesamt € 3,5 Mio. zum Zweck der

Abwendung ihrer Insolvenz zur Verfügung.

In der Summe werde die Zielgesellschaft mit finanziellen Mitteln im Umfang

von rund € 11,5 Mio. unterstützt. Der Liquiditätsbedarf der Petrotec AG

belaufe sich auf insgesamt € 10,5 Mio.; ergänzend werde der

Zielgesellschaft eine Liquiditätsreserve in Höhe von € 1,0 Mio. im Rahmen

einer Kapitalerhöhung und ein Garantievolumen von € 3,5 Mio. eingeräumt.

Die vorstehend genannten kurzfristigen Finanzierungen sind Teil der

finanziellen Sanierungsmaßnahmen und werden daher in mittel- bzw.

langfristige Finanzierungen umgewandelt, weitere rund € 6,0 Mio. werden der

Petrotec AG im Zuge der Umsetzung des Sanierungskonzepts zufliesen.

5.3.3 Des Weiteren beabsichtigt die Antragstellerin zu 1), das Management

der Zielgesellschaft durch erfahrene Mitarbeiter zu verstärken. Diese

Maßnahme soll vor allem der Umsetzung der angeführten operativen und

finanzwirtschaftlichen Maßnahmen dienen.

5.4 Auf Grundlage des von den Antragstellerinnen vorgelegten

Sanierungskonzepts ist von der Sanierungsfähigkeit der Petrotec AG

auszugehen. Der gutachterlichen Stellungnahme vom 05.12.2008 und den

ergänzenden Stellungnahmen vom 15.01.2009 sowie 30.01.2009 folgend

erscheint das für die Zielgesellschaft erarbeitete Sanierungskonzept

plausibel.

Dabei unterscheidet das Sanierungskonzept zwei Phasen, deren erste (Phase

1) angabegemäß der Konsolidierung des Geschäfts der Petrotec AG bei (noch)

negativem Cashflow unter der Zuführung liquider Mittel dient. In der

zweiten Phase (Phase 2) ab 2010 sei – in Umsetzung des geplanten

Mengenwachstums – die Generierung positiven Cashflows zu erwarten.

Das Gesamtvolumen der geleisteten oder in Aussicht gestellten

Sanierungsbeiträge beträgt rund € 15 Mio.

Die vorgenannten Sanierungsbeiträge der Antragstellerin zu 1) sind auch den

Antragstellerinnen zu 2) bis 10) im jeweils bestehenden

Mutter-/Tochterverhältnis zu Gute zu halten.

5.5 Zu der Interessenabwägung bei der Ermessensausübung durch die BaFin

wird in dem Befreiungsbescheid festgehalten, dass grundsätzlich von einem

Vorrang der Interessen der potentiellen Bieter auszugehen ist. Im Falle des

Befreiungstatbestands des § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO soll im Wege der

Sanierung der Fortbestand der Zielgesellschaft gesichert werden, was im

Interesse aller Aktionäre der Zielgesellschaft ist, die ansonsten die

drohende Illiquidität dieser Gesellschaft zu gegenwärtigen hätten.

Da die Antragstellerinnen im Rahmen der Sanierung durch die o. g.

Sanierungsbeiträge zum Fortbestand der Petrotec AG beitragen (werden), kann

ihnen nicht zugemutet werden, darüber hinaus gegenüber den außen stehenden

Aktionären der Zielgesellschaft ein Pflichtangebot zum Erwerb aller Aktien

abzugeben. Denn ihre Sanierungsbeiträge sollen vorrangig der Petrotec AG

und damit mittelbar auch deren Aktionären zu Gute kommen. Daher ist die

Befreiung nach § 37 WpÜG i. V. m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO – wenn

auch mit den genannten Nebenbestimmungen – zu erteilen.

Für eine Ermessensausübung im Sinne der Antragstellerinnen spricht

schließlich auch das Maximalvolumen der erbrachten und vorgesehenen

Sanierungsbeiträge der Antragstellerin zu 1), welches sich auf rund € 15

Mio. beläuft. Denn das maximale wirtschaftliche Gewicht dieser

Sanierungsbeiträge hält gar einem Vergleich mit dem (hypothetischen)

maximalen Transaktionsvolumen eine Pflichtangebots, dem die Annahme einer

Gegenleistung von € 2,70 je Aktie zugrunde liegt und das daher rund € 16

Mio. betragen würde, nahezu stand.

Entgegenstehende Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft, die auch

unter Berücksichtigung der bereits in § 9 WpÜG-AngebotsVO durch den

Gesetzgeber vorweggenommenen Interessenabwägung besonderes Gewicht haben,

sind nicht ersichtlich.

Ende der WpÜG-Meldung (c)DGAP 27.02.2009

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Notiert: Zielgesellschaft: Regulierter Markt in Frankfurt (Prime Standard);

Freiverkehr in Berlin, Düsseldorf, Hamburg, München und Stuttgart