029 Group SE

M&A Activity • Dec 3, 2009

News Details

Takeover Bids | 3 December 2009 14:30

Befreiung;

Zielgesellschaft: F. Reichelt AG; Bieter: PHOENIX ERSTE TREUHAND GMBH

WpÜG-Meldung übermittelt durch die DGAP – ein Unternehmen der EquityStory AG.

Für den Inhalt der Meldung ist der Bieter verantwortlich.

——————————————————————————

Veröffentlichung der Befreiung von den Pflichten des § 35 WpÜG

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (‘BaFin’) hat mit

Bescheid vom 1. Dezember 2009 die Phoenix Erste Treuhand GmbH, Berlin,

(‘Antragstellerin zu 1)’) und Herrn Prof. Dr. Harald Wiedmann, Berlin,

(‘Antragsteller zu 2)’ und gemeinsam mit der Antragstellerin zu 1) die

‘Antragsteller’) von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG

befreit, die (bevorstehende) Kontrollerlangung an der F.Reichelt AG zu

veröffentlichen. Weiterhin wurde von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2

Satz 1 WpÜG befreit, der BaFin eine Angebotsunterlage für ein

Pflichtangebot an die Aktionäre der F.Reichelt AG zu übermitteln und eine

solche Angebotsunterlage zu veröffentlichen. Tenor, Nebenbestimmungen und

die wesentlichen Gründe für die Befreiung werden nachfolgend wiedergegeben.

I.

Der Tenor einschließlich der Nebenbestimmungen des Bescheids hat folgenden

Inhalt:

1. Die Antragsteller werden gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 WpÜG von den

Verpflichtungen, nach § 35 Abs. 1 WpÜG die Erlangung der Kontrolle über die

F.Reichelt AG, Hamburg, zu veröffentlichen und gemäß § 35 Abs. 2 WpÜG

innerhalb von vier Wochen nach der Veröffentlichung der Kontrollerlangung

über die v.g. Gesellschaft der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu

übermitteln und nach § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Angebot zu

veröffentlichen, befreit.

2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter dem Vorbehalt des

Widerrufs gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG für den Fall, dass

a. das von dem Treuhandvertrag vom 25.05., 26.05. und 27.05.2009 zwischen

Ludwig Merckle (u.a.) und der Antragstellerin zu 1) (u.a.) gemäß Abschnitt

A § 1 des Vertrages erfasste Treugut nicht bis zum 31.12.2010 veräußert und

verwertet wurde;

b. die Antragsteller – sei es unmittelbar oder mittelbar über die Fedor

Holding GmbH – Stimmrechte aus Aktien der F.Reichelt AG entgegen oder ohne

Weisung der Treugeber (gemäß der Definition im Rubrum des Treuhandvertrages

vom 25.05., 26.05. und 27.05.2009 zwischen Ludwig Merckle (u.a.) und der

Antragstellerin zu 1) (u.a.)) ausüben;

3. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter der Auflage gemäß

§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, jeden/s Umstand, Ereignis oder Verhalten, das

einen Widerruf der Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 2 rechtfertigen

könnte, unverzüglich der Bundesanstalt mitzuteilen.

II.

Die Befreiung ist im Wesentlichen wie folgt begründet:

Bei der Antragstellerin zu 1) handelt es sich um eine Zweckgesellschaft,

die als Treuhänder auf Grundlage eines Treuhandvertrages vom 25.05., 26.05.

und 27.05.2009 zwischen Ludwig Merckle (u.a.) und der Antragstellerin zu 1)

(u.a.) (‘Treuhandvertrag’) über die Verwaltung und Verwertung des

Geschäftsbereichs Pharma-Großhandel der Merckle-Gruppe (‘Phoenix-Gruppe’)

mit der treuhänderischen Verwaltung des Treuguts – bestehend aus Aktien,

Geschäfts-, Kommandit- und sonstigen Gesellschaftsanteilen an in dem

Treuhandvertrag näher bezeichneten Gesellschaften beauftragt wurde. Der

Antragsteller zu 2) ist der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer

und alleinige Gesellschafter der Antragstellerin zu 1).

Gemäß dem Treuhandvertrag übertragen mehrere natürliche Personen, bei denen

es sich im Wesentlichen um den Erben (Herrn Ludwig Merckle) und

Familienangehörige des am 5.01.2009 verstorbenen Herrn Adolf Merckle

handelt, ihre direkten und indirekten Beteiligungen an Unternehmen der

Phoenix-Gruppe für einen begrenzten Zeitraum auf die Antragstellerin zu 1)

und eine weitere Treuhandgesellschaft, um die Restrukturierung und

anschließende teilweise Veräußerung der Phoenix-Gruppe durch die

Antragstellerin zu 1) und eine weitere Treuhandgesellschaft abzusichern.

Zu den Beteiligungen die gemäß dem Treuhandvertrag auf die Antragstellerin

zu 1) übertragen werden, gehören insbesondere 94,24% der Kapitalanteile der

Fedor Holding GmbH, Hamburg, die ihrerseits 84,89% der Stimmrechte an der

F. Reichelt AG hält. Die Übertragung steht ferner unter der – bislang nicht

eingetretenen – aufschiebenden Bedingung, dass eine in dem Treuhandvertrag

näher bestimmte steuerliche verbindliche Auskunft betreffend den

Anteilsübergang erteilt wird.

Nach den Regelungen des Treuhandvertrages ist es der Antragstellerin zu 1)

nicht gestattet, Anteile an der Fedor Holding GmbH oder Aktien der

F.Reichelt AG zu veräußern; vielmehr müssen diese Anteile nach Abschluss

des Prozesses ggf. an die Treugeber zurück übertragen werden. Im Hinblick

auf die Ausübung von Rechten aus den vorgenannten Beteiligungen ist die

Antragstellerin zu 1) und der Antragsteller zu 2) an Weisungen der

Treugeber gebunden.

Dem Antrag der Antragstellerin zu 1) und des Antragstellers zu 2) auf

Befreiung von den Verpflichtungen des § 35 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG wurde

stattgegeben, weil er gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 WpÜG zulässig und

begründet ist.

Die Zulässigkeit der Antragstellung vor Kontrollerwerb ergibt sich daraus,

dass im Hinblick auf die angestrebte steuerrechtliche Behandlung des

Anteilsübergangs bereits Anträge auf verbindliche Auskunft gemäß § 89 Abs.

2 AO gestellt worden sind und die Erteilung positiver verbindlicher

Auskünfte durch die Antragsteller als sehr wahrscheinlich eingeschätzt

wird.

Mit dem Erwerb von 94,2% der Kapitalanteile der Fedor Holding GmbH, die

ihrerseits 84,89% der Stimmrechte an der F. Reichelt AG hält, wird die

Antragstellerin zu 1) die mittelbare Kontrolle i.S. von § 29 Abs. 2 WpÜG

über die F.Reichelt AG erlangen. Die von der Fedor Holding GmbH gehaltenen

Stimmrechte sind ihr gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG i.V.m. § 2 Abs. 6

WpÜG zuzurechnen; denn die Fedor Holding GmbH ist gemäß § 290 Abs. 2 Nr. 1

HGB Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 1). Unbeachtlich ist in

diesem Zusammenhang, dass die Antragstellerin zu 1) ‘nur’ als Treuhänderin

eingesetzt ist, da sie ausweislich der Regelungen des Treuhandvertrages das

(Voll-)Eigentum an dem Treugut erlangen wird.

Die von der Fedor Holding GmbH gehaltenen Stimmrechte werden auch dem

Antragsteller zu 2) in voller Höhe gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2

WpÜG i.V.m. § 2 Abs. 6 WpÜG zugerechnet werden, da dem Antragsteller zu 2)

als Alleingesellschafter der Antragstellerin zu 1) die Mehrheit der

Stimmrechte an der Antragstellerin zu 1) zusteht (§ 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB),

so dass die Antragstellerin zu 1) als sein Tochterunternehmen anzusehen

ist.

Die beabsichtigte Zielsetzung der Antragstellerin zu 1) und des

Antragstellers zu 2) rechtfertigt es (auch) unter Berücksichtigung der

Interessen der Inhaber von Aktien der F. Reichelt AG eine Befreiung von den

Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen.

Denn weder die Antragstellerin zu 1) noch der Antragsteller zu 2) verfolgen

eigene geschäftspolitische Ziele bezüglich der F.Reichelt AG. Daher droht

den außenstehenden Aktionären der F. Reichelt AG vorliegend nicht die

Gefahr, dass ein neuer kontrollierender Aktionär die Willensbildung der

Zielgesellschaft nachhaltig beeinflusst und deren Geschäftspolitik neu

ausrichtet. Vielmehr sind die Antragstellerin zu 1) und der Antragsteller

zu 2) an die Vereinbarungen des einschlägigen Treuhandvertrages gebunden

und orientieren sich, diesem Umstand Rechnung tragend, an den Interessen

der weisungsberechtigten Treugeber sowie der am Veräußerungserlös

Berechtigten. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller zu 2) – auch als

Geschäftsführer der Antragstellerin zu 1) – von den Treugebern und den

kreditgebenden Banken als ‘neutraler Treuhänder’ ausgewählt wurde, um die

Restrukturierung, Sanierung und Verwertung der Phoenix-Gruppe zu begleiten

und dadurch die Verbindlichkeiten der Phoenix-Gruppe zu reduzieren.

Dieser Konstruktion trägt insbesondere der Umstand Rechnung, dass die

Antragstellerin zu 1) gemäß dem Treuhandvertrag an Weisungen der Treugeber

gebunden ist. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Neubewertung der

Investitionsentscheidung der außen stehenden Aktionäre nicht geboten.

Insoweit kann auch auf die Erwägungsgründe des Gesetzgebers zu § 9 Satz 1

Nr. 4 WpÜG-AngebotsVO zurückgegriffen werden. Nach dieser Vorschrift soll

vermieden werden, dass der Kontrollerwerb (nur) zum Zweck der

Forderungssicherung ein Pflichtangebot i.S. von § 35 WpÜG nach sich zieht.

Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Sicherungsnehmer, wenn er im

Zusammenhang mit der Bestellung von Sicherheiten auch die Stimmrechte an

einer Zielgesellschaft erwirbt, regelmäßig keinen Einfluss auf die

Geschäftsführung der Zielgesellschaft nehmen möchte, sondern allein

Sicherungsinteressen verfolgt, und seine Eigentümerstellung unter

Berücksichtigung des Sicherungszwecks und der entsprechenden

Sicherungsabrede zeitlich begrenzt ist (vgl. BT-Ds. 14/7034, S. 81). Bei

wertender Betrachtung unterscheidet sich die Interessenlage der

Antragstellerin zu 1) und des Antragstellers zu 2) nicht von derjenigen der

originären Gläubigerin einer gesicherten Forderung; in beiden Fällen

handelt es sich um eine Kontrollerlangung, der nicht die – die Abgabe eines

Pflichtangebots rechtfertigende – Absicht zugrunde liegt, die

Geschäftspolitik und/oder die unternehmerische Ausrichtung der

Zielgesellschaft zu beeinflussen.

Bei Abwägung der Interessen der anderen Aktionäre der Zielgesellschaft an

einem Pflichtangebot mit dem Interesse der Antragstellerin zu 1) und des

Antragstellers zu 2) an einer Befreiung von den Verpflichtungen des § 35

Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG überwiegen die Interessen der Antragstellerin zu 1)

und des Antragstellers zu 2) deutlich. Denn die beschriebene Übertragung

der Beteiligung zu treuen Händen der Antragstellerin zu 1) zum Zweck der

Restrukturierung, Sanierung und Verwertung der Phoenix-Gruppe gibt den

anderen Aktionären (jedenfalls) keinen (schützenswerten) Anlass, eine

außerordentliche Desinvestitionsentscheidung zu treffen. Eine die

einschneidenden Verpflichtungen aus § 35 WpÜG rechtfertigende materielle

Veränderung der Kontrollsituation steht gerade nicht im Raum.

Zur Absicherung des Befreiungszwecks war die Befreiung gemäß Ziffer 1 des

Tenors mit den Nebenbestimmungen gemäß Ziffer 2 und 3 des Tenors zu

versehen.

Durch den Widerrufsvorbehalt in Ziffer 2 des Tenors ist sichergestellt,

dass die Antragstellerin zu 1) und der Antragsteller zu 2) die avisierte

Veräußerung und Verwertung des Treuguts nicht über Gebühr verzögern oder

gar davon Abstand nehmen können, ohne gegebenenfalls den Verpflichtungen

aus § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG und § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG nachkommen zu

müssen. Gleiches gilt für den Fall, dass die Antragstellerin zu 1) oder der

Antragsteller zu 2) jeweils Stimmrechte aus Aktien der Zielgesellschaft

entgegen oder ohne Weisung der Treugeber ausübt.

Der Überwachung des vorstehend beschriebenen Widerrufsvorbehalts dient die

Auflage in Ziffer 3 des Tenors dieses Bescheides, nach der die

Antragstellerin zu 1) und der Antragsteller zu 2) verpflichtet sind,

jeden/s Ereignis oder Verhalten, das einen Widerruf der Befreiung

rechtfertigen könnte, der Bundesanstalt unverzüglich mitzuteilen.

Phoenix Erste Treuhand GmbH

Prof. Dr. Harald Wiedmann

Ende der WpÜG-Meldung (c)DGAP 03.12.2009

—————————————————————————

Notiert: Regulierter Markt in Hamburg; Freiverkehr in Stuttgart